Brak kilku pozycji w kosztorysie ofertowym

Co to jest inna omyłka i jak poprawiać inne omyłki?

Na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1129, z późn. zm.) - w skrócie („ustawa Pzp”) zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona (w skrócie „inna omyłka”). Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi wyjątek od reguły zakazu dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty sformułowanej w art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp i do jej zastosowania wymagane jest łączne zaistnienie wszystkich przesłanek w niej zawartych. 

Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zastąpił art. 87 ust. 2 pkt 3 nieobowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) - w skrócie „Pzp2004”  

W pierwszej kolejności warunkiem poprawienia w ofercie innej omyłki jest wystąpienie niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, a więc także SWZ, przy czym musi to być niezgodność nie niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Inna omyłka nie musi mieć charakteru oczywistego, aby możliwa była jej poprawa. Jeżeli zamawiający stwierdzi wystąpienie innej omyłki, zawsze jest obowiązany do jej poprawienia w sposób przewidziany w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Ratio legis tego przepisu to sanowanie ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem rożnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie.

Inne omyłki muszą mieć taki charakter, aby czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Zamawiający może natomiast przed poprawieniem innej omyłki zwrócić się do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia treści oferty.

Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. W wyroku z 23 kwietnia 2009 r., akt XII Ga 102/09 Sąd Okręgowy w Krakowie uznał, że ocena czy poprawienie innej omyłki powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia. Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp2004 nie może powodować istotnych zmian w treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian” należy w ocenie sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty.”

Poprawienie innej omyłki w ofercie musi więc stanowić odzwierciedlenie złożonego oświadczenia woli wykonawcy wyrażonego w ofercie i nie mogą prowadzić do negocjacji z wykonawcą, ani zmiany istotnej treści oferty. Wezwanie do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki powinno być w tym przypadku formalnością, niepociągającą za sobą konieczności dalszych wyjaśnień treści oferty.

Inną omyłką będą zarówno błędy w przygotowaniu oferty i odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak też pominięcia (np. wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia treści SWZ) w wypełnieniu lub przedłożeniu wszystkich elementów oferty. Inną omyłką będzie więc każda niezgodność między ofertą a SWZ, chyba, że sam wykonawca będzie twierdził, że treść, zakres lub sposób przygotowania oferty są prawidłowe i w taki sposób powinny być traktowane lub udowodnione mu zostanie świadomie i celowe sporządzenie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego. Każdorazowo, o tym, czy dana zmiana ma charakter istotny, czy też nie należy rozstrzygać biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy. Jedynym ograniczeniem zakresu poprawienia omyłki jest skutek w postaci zmiany treści oferty, która nie jest zmianą istotną. Zmiana nieistotna w treści oferty to zmiana o niewielkim w stosunku do całego przedmiotu oferowanego zakresie.

W przypadku innych omyłek dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej, a także określenia przedmiotu świadczenia, pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego lub jakościowego tego typu zmian.

O tym, czy dana zmiana ma charakter istotny czy nie, należy rozstrzygać każdorazowo biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy. Oznacza to, że poprawienie innej omyłki w ofercie nie może stanowić wytworzenia zupełnie nowego oświadczenia woli wykonawcy w zakresie przedmiotu zamówienia, jego wielkości lub zakresu lub sposobu wykonania.

W wyroku z dnia 5 października 2009 r., KIO/UZP 1324/09 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „Wbrew twierdzeniom odwołującego się, brak wyceny spornej poz. 199 ani późniejsze podanie wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w kwocie 0 zł nie stanowią o niemożności realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Pominięcie wartości jednostkowej przez przystępującego w poz. 199 przyniesie natomiast konsekwencje na etapie rozliczania wykonanych robót, spowoduje skutek w postaci braku możliwości domagania się wynagrodzenia za jej wykonanie. Z faktu braku podania wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w poz. 199 kosztorysu nie należy wywodzić, że przystępujący zaproponował w ofercie wykonanie swego świadczenia pod tytułem darnym. Ewentualna umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta z przystępującym będzie miała charakter odpłatny, za wykonanie całości przedmiotu zamówienia zamawiający zapłaci przystępującemu zgodnie z zobowiązaniem zawartym w złożonej przez niego ofercie”.

Podobne stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła w wyroku z dnia 11 lutego KIO 186/11, uznając, że zamawiający postąpił prawidłowo, dokonując poprawienia oferty, ponieważ nieścisłości co do nomenklatury i oznaczeń w KNR-ach nie miały wpływu na zakres zaoferowanego przedmiotu zamówienia, a omyłki co do ilości sztuk można było poprawić, powiększając bądź pomniejszając ilość sztuk zgodnie ze zmianami dokonanymi w SIWZ, podobnie - wykreślając nadmiarowo wycenione pozycje i odejmując ich wartość od wartości oferty.

W wyroku z dnia 21 października 2011 r., KIO 2152/11 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Fakt, iż wykonawca w drodze wyjaśnień udzielonych zamawiającemu wskazał na potrzebę poprawienia omyłki nie oznacza, że strony prowadziły niedopuszczalne, w świetle art. 87 ust. 1 Pzp2004 negocjacje dotyczące złożonej oferty.” Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku z dnia 21 września 2011 r., KIO 1946/11, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp2004 wprowadzony został w celu uniknięcia przypadków odrzucania ofert z powodu omyłek możliwych do wyeliminowania. Dopuszczalne jest zatem poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, różnic, lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu omyłki.”

W postępowaniach na roboty budowlane, w których zamawiający wymaga złożenia kosztorysu opracowanego na podstawie przedmiaru robót relatywnie często spotyka się błędy polegające na pominięciu pewnych pozycji lub kwot czy podanie kwoty 0 zł wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co wielokrotnie dostrzegano w orzecznictwie (zob. wyroki z dnia 4 marca 2011 r., KIO 333/11, z dnia 26 marca 2010 r., KIO 335/10, z dnia 5 października 2009 r., KIO/UZP 1324/09). Nieuprawnione jest zatem utożsamianie pominięcia pozycji, nieodzwierciedlenia ilości jednostek lub jednostki miary w kosztorysie wykonawcy, z nieobjęciem treścią oświadczenia woli wykonawcy całego przedmiotu zamówienia. W wyroku z dnia 30 września 2010 r., KIO/UZP 2034/10 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że omyłka polegająca na niezałączeniu do TER pięciu pozycji o łącznej wartości 4 847,71 zł. w odniesieniu do ceny netto tej oferty wynoszącej 114 662 273,51 zł. jest omyłką nie powodującą istotnych zmian w jej treści. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że pominięcie w treści TER pięciu pozycji nie powoduje, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, gdyż odwołujący zobowiązał się wykonać przedmiot zamówienia opisany w SIWZ, dokonał kalkulacji wszystkich pozycji elementów rozliczeniowych, a jedynie nie dał temu wyrazu w formie odzwierciedlenia tej informacji na papierze.

W wyroku z dnia 7 sierpnia 2014 r., KIO 1515/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Niewłaściwe jest utożsamianie pominięcia wyceny danej pozycji kosztorysu z nieobjęciem treścią oświadczenia woli wykonawcy całego przedmiotu zamówienia. Postępowanie o zamówienie publiczne, co do zasady realizuje się poprzez przystąpienie do jednostronnie określonych przez zamawiającego warunków, zaś przedmiot tego zamówienia jest przez zamawiającego narzucony. Wykonawcy mają zazwyczaj tylko swobodę zaoferowania świadczenia w formie odpowiedniej dla danej specyfiki robót. Pominięcie pozycji poprzez jej niewycenienie wprost - oznacza tyle, że wykonawca jest zobowiązany wykonać zamówienie zgodnie z jego zakresem opisanym w projekcie budowlanym oraz specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, przy czym nie będzie się za to należało odrębne wynagrodzenie. Brak jest w takiej sytuacji podstaw do wnioskowania, że niewycenienie pewnych pozycji kosztorysu jest tożsame z oświadczeniem o zamiarze niewykonania pewnych prac wynikających z specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” Dlatego też, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej pominięcie wyceny niektórych pozycji należy traktować, jak wycenienie danej pozycji w kwocie 0,00 zł, bądź też, że wycena danej pozycji została ujęta w innych wycenionych pozycjach. Podobne stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach: z dnia 15 października 2010 r., KIO 2136/10, z dnia 11 marca 2011 r., KIO 385/11, KIO 386/11, KIO 393/11, KIO 406/11, z dnia 4 marca 2011 r., KIO 333/11, KIO 335/11, z dnia 14 kwietnia 2011 r., KIO 689/11, z dnia 8 maja 2014 r., KIO 793/14.