Czy dokonując poprawienia innej omyłki zamawiający musi mieć wiedzę, w jaki sposób omyłkę poprawić, wynikającą z treści oferty wykonawcy?
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie wykonawcy inne omyłki (aniżeli oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ, obowiązany jest wszechstronnie ją zbadać, aby wyjaśnić w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stwierdzone nieścisłości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 1 - 3 ustawy Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ust. 2 ustawy Pzp (vide: wyrok z dnia 29 lipca 2011 r., KIO 1514/11 oraz wyrok z dnia 8 maja 2012 r., KIO 819/12).
Granice dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w treść oferty zakreśla przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 - 3 ustawy Pzp opisujący zasady rządzące poprawianiem omyłek. W szczególności w tym kontekście wymaga komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dotyczący poprawiania innych niż oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, przewidując sui generis procedurę doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treścią SIWZ.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni SIWZ (art. 82 ust. 3 ustawy Pzp). Warunkiem skutecznej poprawy omyłki w ofercie odwołującego jest okoliczność, że dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto, aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza tu musi wynikać z zapisów SIWZ oraz z treści oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez Zamawiającego sposób poprawienia oferty (zob. wyrok z dnia 17 października 2019 r., KIO 1964/19).
W rozpoznawanej sprawie warunki umożliwiające poprawienie oferty odwołującego nie zaistniały. Cena za wykonanie prac projektowych w ofercie odwołującego była o 9.551,43 zł netto, tj. 11.748,26 zł brutto wyższa niż byłaby w sytuacji, gdyby odwołujący wyliczył ją zgodnie z postanowieniami SIWZ (nie więcej niż 3% całkowitego wynagrodzenia brutto). Jednakże ewentualne poprawienie oferty odwołującego nie mogłoby polegać wyłącznie na prostym odjęciu wskazanej kwoty od ceny prac projektowych, ponieważ taka operacja doprowadziłaby do obniżenia ceny oferty, co byłoby zmianą w zakresie elementu przedmiotowo istotnego oferty (essentialia negotii).
Podkreślić przy tym należy, że wartość prac projektowych nie miała stanowić dokładnie 3% wartości robót budowlanych dla części II, ale miała nie przekraczać 3%. Oznacza to, że mogła to być kwota z zakresu 0-3%, a zatem zamawiający - aby przeprowadzić taką operację, musiałby uzyskać informacje od odwołującego co do konkretnej wartości procentowej, na podstawie której miałby dokonać takiej zmiany. Kwoty tej nie można również przysunąć do innej pozycji, ponieważ zamawiający nie był uprawniony do samodzielnej decyzji co do wyboru pozycji, do której należy przesunąć wskazaną kwotę. W ofercie odwołującego ani w postanowieniach SIWZ nie ma informacji, które pozwalałyby zamawiającemu na ustalenie, którą pozycję tabeli należy powiększyć o wskazaną kwotę.
Z kolei przesunięcie wskazanej kwoty do innej pozycji tabeli oznaczałoby konieczność przeprowadzenia odpowiednich obliczeń matematycznych z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT. Tego rodzaju operacja byłaby niemożliwa do przeprowadzenia przez zamawiającego, bez uzyskania wyjaśnień od odwołującego co do szczegółów jej dokonania. Uzyskanie zaś tego rodzaju wyjaśnień wykracza poza dyspozycję art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, zgodnie z którą niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Poprawienie oferty odwołującego po uprzednim złożeniu wyjaśnień przez odwołującego doprowadziłoby do istotnych zmian w jego ofercie.
Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający, nie dokonując poprawy oferty odwołującego i odrzucając jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, nie naruszył przepisów ustawy Pzp. Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej.
Wyrok z dnia 22 grudnia 2020 r., KIO 3050/20
Źródło: www.uzp.gov.pl