Czy inna omyłka może wynikać z zamierzonego i celowego działania wykonawcy
Na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (w skrócie „inne omyłki”).
W pierwszej kolejności warunkiem poprawienia w ofercie innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (dalej jako „inna omyłka”), jest wystąpienie niezgodności oferty z dokumentem zamówienia (np. SWZ), przy czym musi to być niezgodność nie niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Inna omyłka nie musi mieć charakteru oczywistego, aby możliwa była jej poprawa. Jeżeli zamawiający stwierdzi wystąpienie innej omyłki, zawsze jest obowiązany do jej poprawienia w sposób przewidziany w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Celem art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp tego przepisu to sanowanie ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem rożnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. W uzasadnieniu do wprowadzenia art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp2004 (aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) czytamy, że „W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (…). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. (...). Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2 Pzp2004. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami.”
Z inną omyłką mamy do czynienia w przypadku, gdy wykonawca w sposób niecelowy a czasami, nie dochowując należytej staranności przy wypełnianiu formularzy, składa w swojej ofercie oświadczenie o określonej treści, czyniąc to omyłkowo.
Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy zawiera obowiązek poprawienia w ofercie innej omyłki. Fakt, iż skutkiem poprawienia w ofercie innej omyłki miałaby być zmiana ceny oferty nie uniemożliwia, co do zasady, dokonania poprawy oferty na podstawie tego przepisu. Dokonanie poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy, w sytuacji, gdy zachodzą ku temu przesłanki, nie zależy zatem od woli zamawiającego, lecz wynika z ustawy Pzp.
Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, pomimo nieostrości zawartych w nim przesłanek oraz ocennego charakteru, zawiera jasną dyrektywę, zakres możliwości poprawienia omyłek wykonawcy nie jest ograniczony rodzajem tych omyłek, a jedynie ich znaczeniem dla treści oferty, czyli świadczenia, do wykonania którego zobowiązuje się wykonawca składając ofertę (zob. wyrok z dnia 20 lipca 2021 r., KIO 1537/21). Co istotne, aby dokonać poprawienia w ofercie wykonawcy, występująca omyłka, nieprawidłowość w ofercie nie może wynikać z zamierzonego i celowego działania wykonawcy. Celem art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest uniknięcie licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawianie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu „omyłki”.
Omyłki rachunkowe to omyłki, które polegają na błędnym wykonaniu działań matematycznych. Natomiast inne omyłki, to omyłki, których nie można zakwalifikować jako oczywistych omyłek pisarskich lub rachunkowych. Ocena, co jest inną omyłką, w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wymaga każdorazowo analizy konkretnego stanu faktycznego.
Wprowadzone poprawki do oferty muszą stanowić odzwierciedlenie złożonego oświadczenia woli wykonawcy wyrażonego w ofercie i nie mogą prowadzić do negocjacji z wykonawcą, ani zmiany istotnej treści oferty. Wezwanie do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki powinno być w tym przypadku formalnością, niepociągającą za sobą konieczności dalszych wyjaśnień treści oferty.
Inną omyłką będą zarówno błędy w przygotowaniu oferty i odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak też pominięcia (np. wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia) w wypełnieniu lub przedłożeniu wszystkich elementów oferty.
Inną omyłką będzie więc każda niezgodność między ofertą a specyfikacją istotnych warunków zamówienia, chyba, że sam wykonawca będzie twierdził, że treść, zakres lub sposób przygotowania oferty są prawidłowe i w taki sposób powinny być traktowane lub udowodnione mu zostanie świadomie i celowe sporządzenie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego. Inna omyłka nie musi mieć charakteru oczywistego, pod warunkiem, że poprawienie innej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty. Każdorazowo, o tym, czy dana zmiana ma charakter istotny, czy też nie należy rozstrzygać biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy. Jedynym więc ograniczeniem zakresu poprawienia omyłki jest skutek w postaci zmiany treści oferty, która nie jest zmianą istotną. Zmiana nieistotna w treści oferty to zmiana o niewielkim w stosunku do całego przedmiotu oferowanego zakresie.
Decyzja zamawiającego o poprawieniu omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp musi być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia. W przypadku innych omyłek dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej, a także określenia przedmiotu świadczenia, pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego lub jakościowego tego typu zmian.
Niewyrażoną wprost, ale wyprowadzaną z treści art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przesłanką poprawienia w ofercie innej omyłki jest wiedza zamawiającego, na którym obowiązek poprawiania innej omyłki spoczywa. Przyjąć należy, że wiedza tego typu powinna wynikać z treści samej oferty (np. porównania sprzeczności zawartych w ofercie, oceny charakteru niezgodności, ustalenia i wykorzystania części prawidłowych danych w ofercie zawartych), ewentualnie, ale w ograniczonym zakresie, może pochodzić z wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zastosowanie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp jest niezwykle istotne w związku z ogólnym zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Oznacza to, że poprawienie innej omyłki w ofercie nie może stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy w zakresie przedmiotu zamówienia, jego wielkości lub zakresu lub sposobu wykonania.
W przypadku poprawienia w ofercie innej omyłki, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki (art. 223 ust. 3 ustawy Pzp).
Józef Edmund Nowicki