Czy jest dopuszczalne przyjęcie za prawidłowe stanowiska, że wystarczające jest ogólne oświadczenie woli wykonawcy, że zobowiązuje się on wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z dokumentacja projektową?

Podstawą obliczenia ceny ofertowej były przedmiary robót budowlanych opracowane przez zamawiającego zawarte w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załączniki do SIWZ. Obliczenia ceny oferty wykonawca dokonywał poprzez sporządzenie Kosztorysów ofertowych na podstawie przedmiarów robót opracowanych przez Zamawiającego stanowiących załącznik nr 1 do SIWZ.

Zamawiający wymagał, by kosztorysy ofertowe wykonawcy sporządzali metodą kalkulacji uproszczonej, która polegała na obliczeniu ceny kosztorysowej, jako sumy iloczynów ustalonych jednostek przedmiarowych i ich cen jednostkowych, z uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT). Cena jednostkowa (...) uwzględniała wszystkie koszty robocizny, materiałów, pracy sprzętu i środków transportu technologicznego niezbędnych do wykonania robót objętych daną jednostką przedmiarową oraz koszty pośrednie i zysk.

Ceny jednostkowe (...) przyjmowane do kalkulacji uproszczonej nie uwzględniały podatku od towarów i usług (VAT). Ceny jednostkowe (...) nie mogły uwzględniać krotności wykonania określonej pozycji przedmiaru robót. Kosztorysy ofertowe należało sporządzić przy zachowaniu następujących założeń: W kosztorysie ofertowym nie może być pominięta żadna pozycja przedmiarów robót. Poszczególne pozycje przedmiarów robót należało wycenić zgodnie z opisem pozycji zawartym w przedmiarach robót. W kosztorysie ofertowym nie można było wprowadzać żadnych pozycji dodatkowych, ale można było wprowadzić własną numerację pozycji, zachowując jednak ich kolejność przyjętą w przedmiarach robót.

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie potwierdził się.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający poprawia w ofercie: inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Co istotne, aby dokonać poprawienia w ofercie wykonawcy, występująca omyłka, nieprawidłowość w ofercie nie może wynikać z zamierzonego i celowego działania wykonawcy.

Jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r., XII GA 429/09, przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp został wprowadzony: w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawianie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu „omyłki”.

Umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Prawa zamówień publicznych". Brak jest definicji legalnej omyłki, dlatego też należy sięgnąć do jej słownikowego znaczenia.

Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego PWN: omyłka oznacza niewielki błąd. Nie ma również definicji legalnej błędu, jednak zgodnie z zawartą w Słowniku języka polskiego PWN oznacza mylne mniemanie czy niezgodność z obowiązującymi regułami.

Jak podkreślono w uzasadnieniu do rządowego projektu nowelizacji ustawy uchwalonej 4 września 2008 r. wprowadzenie do ustawy Pzp art. 87 ust. 2 pkt 3 miało na celu umożliwienie poprawiania omyłek w szczególności w kosztorysach ofertowych, które powodują zmianę wynagrodzenia, przykładowo zastosowanie niewłaściwych ilości jednostek (kg, ton itp.).

Warto również zaznaczyć, że zamawiający nie może poprawiać wszelkich niezgodności oferty z treścią siwz, powołując się na fakt, że w formularzu ofertowym złożono oświadczenie o zapoznaniu się z treścią siwz i związaniu jej postanowieniami. Możliwość poprawienia omyłek w ofercie nie może być utożsamiana z dostosowywaniem w każdym zakresie oferty do wymogów siwz (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2013 r., KIO 2753/12).

Warunkiem poprawienia omyłki jako innej jest nieistotność zmian treści oferty jakie pociąga za sobą dokonanie poprawy. Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się, że o tym, czy poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Tym samym możliwe jest poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca zniekształconą na skutek omyłki treść zamierzonego oświadczenia woli wykonawcy (tak też: red. Marzena Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2018).

Poprawiając omyłki w ofercie, zamawiający jest zobowiązany zawiadomić o tym wykonawcę.

W terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia wykonawca jest uprawniony wyrazić sprzeciw, którego brak jest równoznaczny ze zgodą na dokonane zmiany.

Jeśli wykonawca nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Odwołujący domagał się poprawienia innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przez zastosowanie danych wynikających ze złożonej przez niego oferty, a mianowicie cen jednostkowych podanych w kosztorysie dla Etapu II przedstawiającym tożsamy zakres prac, jak zawarty w przedmiarze dla Etapu I załączonym do SIWZ w formacie pdf, którego kosztorys Odwołujący powinien był złożyć.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający nie mógł zastosować powyższego mechanizmu, gdyż jak wykazało postępowanie dowodowe, ceny jednostkowe za identyczny zakres prac mogły się różnić. Zamawiający nie wprowadził w treści SIWZ zasady, zgodnie z którą wycena tożsamych prac dla różnych Etapów miałaby być identyczna.

Aby uzyskać zamówienie wykonawcy mogli zatem zaoferować różne ceny dla poszczególnych Etapów.

Nie bez znaczenia w tym kontekście są ustalone przez Zamawiającego w SIWZ kryteria oceny ofert i różna waga nadana zamówieniu podstawowemu i opcjonalnemu: dla Etapu I - waga 56%, dla Etapu II i III - waga 4%. Zróżnicowanie cen dla zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego w kosztorysach ofertowych leżało zatem w interesie wykonawców.

Co istotne, argumentacja Odwołującego zawarta w odwołaniu sprowadzała się do twierdzenia, że ceny jednostkowe w kosztorysach dla Etapu I - gwarantowanego i Etapu II - opcjonalnego byłyby identyczne dla tożsamego zakresu robót.

Tymczasem, jak wynikało z dokumentacji postępowania - oferty odwołującego i co wykazał przystępujący na rozprawie, odwołujący, który jak sam stwierdził wyceniał zamówienie pozostając w przekonaniu i świadomości, że składane przez niego kosztorysy są prawidłowe - inaczej wycenił tożsame prace w złożonym przez siebie błędnym kosztorysie dla Etapu I i kosztorysie dla Etapu III.

Łącznie w 5 pozycjach w kosztorysie dla Etapu III odwołujący zaoferował niższe ceny jednostkowe niż w kosztorysie dla Etapu I za ten sam zakres prac, natomiast w pozostałych 19 pozycjach wyższe ceny jednostkowe.

Co więcej, jak Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła w kosztorysach inwestorskich dla Etapu I i Etapu II zamawiający inaczej oszacował identyczny przedmiot zamówienia - w kosztorysach inaczej został wyceniony tożsamy zakres prac. Ponadto, jak przyznał odwołujący na rozprawie i jak wynika z dokumentacji postępowania, w ofercie przystępującego w kosztorysach ofertowych dla Etapu I i Etapu II w 9 pozycjach zaoferowane zostały inne ceny jednostkowe za te same roboty budowlane.

Powyższe okoliczności skutecznie podważają argumentację przedstawioną przez odwołującego w treści odwołania, a także twierdzenia prezentowane na rozprawie oparte na założeniu, które to założenie nie wynika z żadnych regulacji ustawowych jak również nie zostało zawarte w dokumentacji postępowania, a co najważniejsze jego źródło nie zostało wskazane przez stronę, że ceny jednostkowe dla Etapu I i Etapu II byłyby identyczne.

Zaznaczyć również należy, że przy wynagrodzeniu kosztorysowym, które zostało przyjęte w niniejszym postępowaniu, ustalenie cen jednostkowych ma ogromne znaczenie, gdyż właśnie po tych cenach będzie dokonywane rozliczenie faktycznie wykonanych robót. Racjonalność zróżnicowania cen w poszczególnych Etapach uzasadnia również okoliczność, że wykonawcy nie mogli mieć pewności co do realizacji zamówienia opcjonalnego, w Etapie II i III mogli zatem poczynić odmienne założenia co do kalkulacji ceny niż dla Etapu I. Przełożenie na wysokość ceny jednostkowej mogły również mieć przyjęte w przedmiarach dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) i Etapu II (Mur oporowy) różne ilości prac do wykonania.

Przedmiary te były identyczne co do zakresu prac, ale różniły się ilością robót do wykonania w ramach poszczególnych zakresów.

W świetle powyższego uznać należy, że kosztorysy składane wraz z ofertą określały zakres prac i ceny jakie oferuje wykonawca, a zatem treść jego oświadczenia woli. Przyjęcie stanowiska prezentowanego przez odwołującego prowadziłoby do powstania oświadczenia woli, które faktycznie nie zostało przez wykonawcę złożone. Zamawiający wykreowałby nowe oświadczenie woli, co oczywiste, prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty.

Krajowa Izba Odwolawcza uznała również, że przyjęcie za prawidłowe stanowiska podniesionego przez odwołującego, że wystarczające jest ogólne oświadczenie woli, że wykonawca zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z dokumentacja projektową prowadziłoby do kuriozalnej sytuacji, w której wykonawcy mogliby złożyć wraz z ofertą jeden kosztorys, a następnie domagać się od zamawiającego poprawienia (stworzenia nowych, wymaganych treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia) kosztorysów w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Wyrok z dnia 29 listopada 2018 r., KIO 2337/18

Źródło:  www.uzp.gov.pl