Czy możliwe jest poprawienie terminu wykonania zamówienia, który należy do przedmiotowo istotnych elementów treści oferty i identyfikuje zobowiązanie wykonawcy?

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej istotne dla rozstrzygnięcia było to, że zamawiający na pytanie co do możliwego terminu rozpoczęcia prac wynikających z przedmiotowego zamówienia udzielił odpowiedzi, iż wykonawca będzie mógł rozpocząć prace tam, gdzie będą skończone nawierzchnie, według umowy z wykonawcą - 09.06.2017 r. Tym samym zamawiający wskazał ów termin, pozwalając wykonawcom na przyjęcie, iż określony przez niego pierwotnie wymagany termin wykonania prac na 15 grudnia 2017 r. oznacza, iż prace mają być wykonywane przez maksymalnie 6 miesięcy. Dokonana przez zamawiającego modyfikacja specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wprowadziła tu istotnych zmian, jeśli chodzi o wymaganą długość realizacji robót. Przewidziane wcześniej 6 miesięcy, określone za pomocą konkretnych dat, zastąpione zostały sformułowaniem „6 miesięcy”, czyli wskazanym czasookresem.

Odwołujący w złożonym formularzu ofertowym wskazał, że prace objęte przedmiotem zamówienia wykona do dnia 16 października 2017 roku, deklarując jednocześnie, że skróci wymagany termin o 60 dni. Tym samym złożył oświadczenie woli, iż wykona przedmiot zamówienia w terminie 4 miesięcy. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej prowadzi to do wniosku, iż możliwość poprawienia oferty odwołującego w zakresie zaoferowanego terminu poprzez określenie go jako termin 4-miesięczny nie może budzić wątpliwości.

Stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zamawiający poprawia w ofercie wykonawcy inne omyłki (aniżeli oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

Zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 Pzp stwierdzone nieścisłości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87 ust. 2 pkt 1 - 3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ust. 2 Pzp (zob. wyrok z dnia 29 lipca 2011 r., KIO 1514/11 oraz wyrok z dnia 8 maja 2012 r., KIO 819/12).

Granice dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w treść oferty zakreśla przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 - 3 Pzp opisujący zasady rządzące poprawianiem omyłek. W szczególności w tym kontekście wymaga komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczący poprawiania innych niż oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią siwz, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, przewidując suigeneris procedurę doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treścią siwz. Powołany przepis ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni SIWZ (art. 82 ust. 3 Pzp).

Instytucja przewidziana w art. 87 ust. 2 Pzp służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w których z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacją zamówienia zgodnie z siwz (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09 oraz wyrok KIO z 5 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2743/11).

Analiza treści przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp pozwala na stwierdzenie, iż - odmiennie aniżeli jest to uregulowane w pkt 1 i 2 omawianego ustępu - omyłka, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp niekoniecznie musi mieć charakter oczywisty. Dopuszczalne jest również poprawienie omyłek nie mających takiego charakteru, byleby poprawa nie spowodowywała istotnej zmiany treści oferty. O tym, czy dana zmiana ma charakter istotny czy nie, należy rozstrzygać każdorazowo biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy.

W rozpoznawanej sprawie nie ulega wątpliwości, że odwołujący, określając termin wykonania zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty, zwyczajnie się pomylił. Pierwotny wymagany termin wykonania zamówienia określony był bowiem konkretną datą kalendarzową. Odwołujący przeoczył dokonaną modyfikację, jednakże przygotował i złożył ofertę, co oznacza, iż był zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Należy założyć, że jego celem było przygotowanie oferty zgodnej z SIWZ, zaistniała niezgodność musiała być zatem wynikiem omyłki.

Warunkiem skutecznej poprawy omyłki w ofercie odwołującego jest okoliczność, że dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Zarówno zamawiający, jak i przystępująca podnosili, że poprawienie terminu w ofercie odwołującego w sposób, jakiego domaga się odwołujący, doprowadzi do istotnych zmian w jego ofercie.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej termin wykonania zamówienia należy do przedmiotowo istotne elementy treści czynności prawnej oferty i identyfikuje zobowiązanie wykonawcy. Wagę terminu podkreślił ustawodawca w art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdzie wymaga się od zamawiającego podania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia terminu wykonania zamówienia oraz w art. 86 ust. 4 Pzp, nakazującemu zamawiającemu podanie podczas otwarcia ofert informacji dotyczących terminu wykonania zamówienia zawartych w ofertach. Niemniej jednak zmiana terminu wykonania zamówienia w sposób, w jaki domaga się odwołujący, nie prowadzi do istotnych zmian w treści oświadczenia woli dotyczącego terminu.

W złożonej ofercie odwołujący zadeklarował wykonanie przedmiotu zamówienia w terminie do 16 października 2017 r., skracając wymagany przez zamawiającego termin określony pierwotnie jako 15 grudnia 2017 roku o 60 dni. Oznacza to, iż w istocie zaoferował, że przedmiot zamówienia wykona w terminie 4 miesięcy. Nakazana poprawa w ofercie odwołującego będzie zatem prowadziła do zastąpienia konkretnej daty kalendarzowej, wskazanej w ofercie odwołującego, sformułowaniem „4 miesiące”. Co zaś najważniejsze, zadeklarowany w ofercie termin wykonania zamówienia się nie zmieni. Zmianie ulegnie jedynie sposób jego określenia.

Wyrok z dnia 4 kwietnia 2017 r., KIO 535/17
Źródło:  www.uzp.gov.pl