Czy zamawiający mógł poprawić zaoferowany termin wykonania zamówienia z „30.05.2014” na „30.05.2015”?

W dniu 2 kwietnia 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy S. S.A. (dalej "Odwołujący"), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie m. in.:

1. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i art. 14 Pzp w zw. z art. 66 ustawy - Kodeks cywilny poprzez niezasadne przyjęcie przez Zamawiającego możliwości dokonania poprawy w formularzu oferty terminu wykonania przedmiotu zamówienia, a mianowicie dokonanie poprawy w pkt 2 formularza oferty wykonawcy - P.R.I (…) - w ten sposób, że zamiast treści „Zobowiązujemy się do wykonania przedmiotu zamówienia w terminie do dnia: 30 maja 2014” jest „Zobowiązujemy się do wykonania przedmiotu zamówienia w terminie do dnia: 30 maja 2015 r.” i uznanie tak dokonanej przez Zamawiającego poprawy za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), nie powodującą istotnych zmian w treści oferty, podczas gdy wskutek tak dokonanej poprawy doszło do zmiany o charakterze istotnym treści oferty;
2. art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp poprzez naruszenie zakazu zgodnie, z którym niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty wskutek prowadzonych przez Zamawiającego wyjaśnień.

W uzasadnieniu swoich zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt II.3) określił termin wykonania zamówienia w następujący sposób: „rozpoczęcia nastąpi 26.05.2014, zakończenia 30.05.2015.”

W treści SIWZ - rozdział V „Termin wykonania zamówienia”, Zamawiający wskazał, że „termin wykonania przedmiotu zamówienia: do dnia 30 maja 2015 r.”. Natomiast wzór umowy szczegółowej nr (…) (zwana dalej „umową szczegółową”) w § 2 ust. 2 po słowach „wykonanie robót do dnia” pozostawia miejsce wykropkowane, do uzupełnienia. Podobnie wzór oferty stanowiący Formularz nr 1 do SIWZ w pkt 2 zawiera miejsce wykropkowane, gdzie obowiązkiem każdego z wykonawców było określenie terminu wykonania przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wskazał, że wykonawca P.R.I. (dalej także „Przystępujący”), którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, w formularzu swojej oferty, w pkt 2 stanowiącym o terminie wykonania przedmiotu zamówienia określił termin wykonania zamówienia datą „30.05.2014”.

Odwołujący również wskazał, że w toku czynności oceny i badania ofert, Zamawiający pismem z dnia 10 marca 2014 r. wezwał Wykonawcę P.R.I. do wyjaśnienia czy wykonawca ten „wykona całość zamówienia w zakresie objętym SIWZ w terminie, do którego zobowiązał się w Formularzu Oferty w pkt 2 tj. do dnia 30 maja 2014 r.”. Pismem z dnia 12 marca 2014 r. PRI F. poinformował Zamawiającego, że przy sporządzaniu oferty omyłkowo w formularzu w punkcie 2 wpisał termin wykonania rok 2014 zamiast 2015 (błąd maszynowy). W związku z powyższym prawidłową datą wykonania zamówienia powinna być data 30 maja 2015 r. Wykonawca podtrzymał oświadczenie z pkt 9 formularza oferty dot. podpisania umowy na roboty objęte przedmiotowym postępowaniem na warunkach określonych w SIWZ w szczególności dot. terminu realizacji.

Następnie, Zamawiający pismem z dnia 17 marca 2014 r. zawiadomił P.R.I., że zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprawił w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ niepowodujące istotnych zmian w treści oferty w ten sposób, że w formularzu oferty (Formularz nr 1) w punkcie 2 jest:

„Zobowiązujemy się do wykonania przedmiotu zamówienia w terminie do dnia: 30 maja 2014 r.”

powinno być:

„Zobowiązujemy się do wykonania przedmiotu zamówienia w terminie do dnia: 30 maja 2015 r.”.

Zgodnie z przywołanym przepisem Pzp wskazał, że poprawienie takich omyłek będzie ważne o ile Wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia niniejszego zawiadomienia nie złoży sprzeciwu.

W odpowiedzi na to pismo Wykonawca pismem z dnia 19 marca 2014 r. wyraził zgodę na poprawienie w ofercie z dnia 24 lutego 2014 r. omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej działanie Zamawiającego polegające na dokonaniu zmiany w treści oferty Przystępującego w zakresie terminu realizacji Zamówienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp było zgodne z przepisami Pzp.

Bezspornym faktem w przedmiotowym postępowaniu było określenie przez Przystępującego w treści formularza ofertowego daty wykonania Zamówienia w następujący sposób „do dnia 30 maja 2014 r.” Istotą sporu pomiędzy stronami pozostawała czynność Zamawiającego polegająca w pierwszej kolejności na wezwaniu Przystępującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty, a w konsekwencji złożonych wyjaśnień, czynność dokonania zmiany treści oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła argumentację Odwołującego, że skorygowanie daty realizacji Zamówienia nie może być traktowana jako oczywista omyłka pisarka, na którą powołuje się Przystępujący.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, z oczywistą omyłką pisarską mamy do czynienia w sytuacji, gdy wykonawca popełnił błąd pisarki poprzez niewłaściwe użycie słowa, nie przestrzegał zasad gramatycznych, opuścił wyrazy lub litery. Omyła pisarska ma charakter oczywisty i jest widoczna na pierwszy rzut oka. W przedmiotowej sprawie, omyłce popełnionej przez Przystępującego nie można przypisać żadnych z powyższych cech. Zamawiający nie miał możliwości samodzielnego skorygowania wskazanej daty. Przystępujący miał bowiem prawo wskazać inną datę niż wymaganą przez Zamawiającego w treści SIWZ. Ponadto, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, brak było w ofercie Przystępującego wystarczających informacji do jednoznacznego stwierdzenia, że nastąpiła omyłka pisarska, a celem Przystępującego było wskazanie daty realizacji Zamówieni określonej w treści SIWZ.

Jednakże, fakt, że Przystępujący traktował zaistniałą omyłkę jako błąd maszynowy i w jego ocenie powinien on zostać skorygowany w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp pozostaje bez znaczenie na rozstrzygnięcie w niniejszym postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza ocenia bowiem czynność podjętą przez Zamawiającego w świetle przepisów ustawy Pzp, nie zaś stanowisko Przystępującego.

Co do naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy zdanie drugie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający działał zgodnie z przepisami Pzp. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że dyspozycja art. 87 ust. 1 Pzp przyznaje Zamawiającemu prawo do żądania wyjaśnień treści złożonej oferty, w przypadku zaistniałych niejasności.

W ocenie Izby, treść oferty Przystępującego odczytywana w świetle wymagań określonych w treści SIWZ budziła jednoznaczne wątpliwości co do możliwości zrealizowania Zamówienia w termie pierwotnie oznaczonym przez Przystępującego. Oznaczałoby to bowiem, że Przystępujący zobowiązałby się do przebudowy ciągów komunikacyjnych wraz z budową estakady do dnia 30 maja 2014 r.

Słusznie więc zaznaczył Odwołujący, że nie byłoby możliwe wykonanie Zamówienia w tak określonym terminie.

Dlatego więc Zamawiający w celu wyjaśnienia powyższych możliwości zwrócił się do Przystępującego o złożenie wyjaśnień co do terminu realizacji zamówienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła argumentacji jakoby Zamawiający prowadził z Przystępującym negocjacje w zakresie terminu realizacji Zamówienia, a w wyniku takich negocjacji doszło do dostosowania oferty Przystępującego do SIWZ.

Po pierwsze, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej negocjacje do proces zamierzający do ustalenia pomiędzy stronami określonych faktów, w celu osiągnięcia porozumienia. Trudno więc mówić o negocjacjach w przypadku jednokrotnego wezwania Przystępującego przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty.

Nie ulega w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wątpliwości, że sens oświadczenia woli wyrażonego w postaci pisemnej ustala się przyjmując za podstawę wykładni przede wszystkim tekst dokumentu. W przedmiotowym postępowaniu jest to formularz ofertowy złożony przez Przystępującego. W procesie wykładni zawartych w nim postanowień zasadnicze znaczenie należy więc nadać językowym regułom znaczeniowym. Odwołanie się do reguł językowych nie może stanowić jednak, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, wyłącznej podstawy do ustalenie sensu złożonego przez stronę oświadczenia woli. Wykładania oświadczenia woli powinna również uwzględniać cel w jakim zostało ono złożone oraz kontekst sytuacyjny. Okoliczności te mają, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, doniosłość dla zrekonstruowania treści myślowych wyrażonych w oświadczeniu woli i pozwalają ustalić właściwy sens tego oświadczenia, niekiedy odmienny od dosłownego jego brzmienia. Również inne zachowania przejawione przez strony ex post mogą wskazywać na sposób rozumienia złożonego oświadczania woli (por. wyr. SN z dnia 26 listopada 2008 r., III CSK 163/08, Lex nr 479315; wyr. SN z dnia 17 grudnia 2008 r., I CSK 250/08, Lex nr 484668; wyr. SN z dnia 20 stycznia 2011 r., I CSK 173/10, Lex nr 738379).

Ponadto, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że przy wykładni oświadczenia woli postuluje się w doktrynie życzliwą interpretację wspomagającą uznanie czynności prawnej za ważną. Stosowanie takiej dyrektywy oznacza preferowanie takiego znaczenia oświadczenia woli, które pozwala na utrzymanie czynności prawnej i uznanie jej za zgodnej z prawem. Za przyjęciem takiej reguły przemawia przede wszystkim okoliczność, że z istoty swojej oświadczenie woli składane są po to, aby wywołać określone skutki prawne (…).

Biorąc pod uwagę powyższą analizę, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że z całokształtu dokumentacji postępowania przetargowego wynikała intencja Przystępującego do złożenia oferty na warunkach określonych w SIWZ. Izba wzięła tu przede wszystkim pod uwagę fakt, iż w pkt 9 oferty Przystępujący złożył oświadczenie o realizacji zamówienia na zasadach określonych w treści SIWZ. Ponadto, Izba uznała, iż kierując się zasadami logiki, brak jest podstaw do przyjęcia, iż racjonalny przedsiębiorca zobowiązuje się do wykonania skomplikowanego zadania inwestycyjnego w okresie zaledwie 4 dni. Ma to szczególnie istotne znaczenie w sytuacji, gdy termin realizacji Zamówienia nie stanowił kryterium oceny ofert. Trudno, w ocenie Izby dopatrywać się w działaniu Przystępującego celowego wprowadzania tak nierealnego wykonania terminu Zamówienia, skoro pozostawało to bez wpływu na wybór oferty najkorzystniejszej. Ponadto, Izba wzięła pod uwagę zachowanie Przystępującego po wezwaniu do wyjaśnienia złożonej oferty. Reakcja Przystępującego na tę czynność ostatecznie potwierdziła rzeczywistą wolę tego wykonawcy. Gdyby Przystępujący nie chciał lub nie mógł wykonać zamówienia w terminie określonym przez Zamawiającego, nie zgodziłby się na poprawienie oferty. Wówczas dopiero zaistniałaby okoliczność uzasadniająca odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Co do określenia istotności dokonanej zmiany w treści oferty Przystępującego.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej brak było podstaw do przyjęcia, iż dokonania zmiana terminu realizacji Zamówienia spowodowała istotną zmianę oferty Przystępującego.

Celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert zawierających niewielkie błędy. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany zawężająco. Poprawienie omyłki w ofercie Odwołującego nie doprowadziło zdaniem Izby, do istotnej zmiany treści oferty. Termin wykonania zamówienia jest jednym z licznych elementów zobowiązania wykonawcy. Zmiana dokonana przez Zamawiającego nie wpłynęła w żaden sposób na przedmiot Zamówienia, na technikę jego realizację, na oferowaną cenę. Nie wypłynęła również na wydłużenie planowanego terminu realizacji Zamówienia, gdyż termin określony w wyniku dokonanej zmiany pokrywał się z terminem wymaganym przez Zamawiającego. Dlatego też, w ocenie Izby nie ma podstaw do przypisania dokonanej zmianie przymiotu istotności.

Co do argumentu Odwołującego, iż określony termin w treści oferty Przystępującego nie pozostawał w sprzeczności z treścią SIWZ. Skoro bowiem Zamawiający wymagał, aby Zamówienie zostało zrealizowane do dnia 30 maja 2015 r., wykonawcy mieli pełną swobodę wskazać jakikolwiek termin wykonania zamówienia byleby mieścił się on w przedziale czasowym określonym przez Zamawiającego. Przystępujący wskazał termin realizacji Zamówienia 30 maja 2014 r., a więc mieszący się w przedziale czasowym wskazanym przez Zamawiającego. W konsekwencji nie można mówić o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała w tym miejscu na orzeczenie Sądu Okręgowego z dnia 12 lipca 2012 r. (VI Ga 114/12), w którym zostało jednoznacznie wskazane, iż błędem jest przyjmowanie, że trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp mogą być sprostowane tylko omyłki, które dotyczą niezgodności oferty ze SIWZ. Uzasadnione jest przyjęcie, że skoro ustawodawca dopuścił możliwość sprostowania omyłki, która powoduje niezgodność z SIWZ, to tym bardziej uzasadnione jest dokonywanie sprostowania w zakresie, który nie jest niezgodny z warunkami przetargu (a maiori ad minus). Podkreślenia wymaga również fakt, że korekta terminu realizacji Zamówienia pozostawał bez znaczenia dla oceny ofert, gdyż termin wykonania Zamówienia jest elementem uwzględnianym przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Z tego też względu, w ocenie Izby nie można przypisać dokonanej zmianie elementu istotności.

 

Wyrok z dnia 23 kwietnia 2014 r., KIO 667/14

Link do wyroku:

ftp://ftp.uzp.gov.pl/KIO/Wyroki/2014_0667.pdf

 

Opracowanie: Zespół wPrzetargach