Konsekwencje wskazania w złożonej ofercie podstawowej stawki podatku VAT (23%), zamiast wymaganej preferencyjnej stawki podatku VAT (8%)

Odwołujący podkreślił, iż dla porównania ofert w postępowaniu o zamówienie publiczne zamawiający powinien brać pod uwagę całkowitą kwotę wydatkowanych przez siebie środków publicznych, a zatem kwotę, jaką będzie musiał zapłacić z tytułu realizacji zamówienia, a więc zawierającą także podatek od towarów i usług. Dlatego też niezbędne jest wskazanie przez wykonawcę stawki podatku VAT, jaki zamawiający będzie płacił. Taką cenę zamawiający powinien przyjąć na potrzeby oceny i porównania ofert. Aby móc dokonać porównania cen ofert zamawiający winien znać stawkę podatku VAT, by ustalić wielkość tego podatku dla ustalenia ceny oferty danego wykonawcy.

Właściwe ustalenie w ofercie przez wykonawcę stawki VAT odnoszącej się do konkretnego przedmiotu zamówienia podlega weryfikacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego. To Zamawiający, niezależnie od procedury rozliczania podatku VAT jest odpowiedzialny za prawidłowe udzielenie zamówienia publicznego, mając także na względzie porównywalność ofert złożonych w postępowaniu. 

Odwołujący stwierdził również, że art. 91 ust. 3a ustawy Pzp kształtuje cenę w znaczeniu funkcjonalnym, ponieważ do ceny w znaczeniu wskazanym w ustawie nakazuje dodać podatek VAT. Pozwala więc na obliczenie rzeczywistych wydatków Zamawiającego związanych z danym zamówieniem. 

W ocenie odwołującego wykonawcy Z i T przy obliczaniu ceny wskazali nieprawidłową stawkę VAT 23%, podczas, gdy powinna być zastosowana stawka 8%, tak jak zrobił to przy obliczeniu ceny odwołujący. Taki stan faktyczny zobowiązywał Zamawiającego do zakwalifikowania wadliwych ofert jako zawierających błąd w obliczeniu ceny i do odrzucenia tych ofert w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający w SIWZ nie wskazał bowiem sugerowanej stawki podatku VAT, tym samym pozbawiony jest możliwości jej poprawy jako omyłki. Skoro obowiązek wskazania stawki podatku VAT wynikał z postanowień SIWZ, to wykonawca nie może podać dowolnej stawki podatku VAT, lecz winien podać stawkę właściwą tj. taką jaka winna być zastosowana adekwatnie do przedmiotu zamówienia. Na potwierdzenie stanowiska w tym zakresie Odwołujący przywołał wyrok z dnia 26 lipca 2017 r., KIO 1462/17.

Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła, że stosownie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi  w wyniku m.in. przyjęcia do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki podatku VAT.

Dla zapewnienia przez zamawiającego porównywalności ofert, poddawanych ocenie w przyjętych przez zamawiającego kryteriach ich oceny, oferty powinny zawierać stawkę VAT w wysokości zgodnej z obowiązującymi przepisami. Zamawiający w ramach badania ofert jest zobowiązany do zbadania czy wykonawca prawidłowo zastosował stawkę podatku VAT w swojej ofercie,  z uwagi na to, że podatek ten jest elementem cenotwórczym. Jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11, o porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone przez wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia publicznego z zachowaniem tych samych reguł.

Jak wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 kwietnia 2017 r., XIII Ga 365/17, tylko oferty zawierające skalkulowane przez wykonawców ceny netto stają się porównywalne, o ile ostateczną wartość (cenę brutto) uzyskano przy zastosowaniu jednolitej, obiektywnie sprawdzalnej, bo wynikającej  z obowiązujących przepisów stawce podatku VAT. Bez znaczenia przy tym pozostaje, czy zastosowanie błędnej stawki podatku VAT było działaniem intencjonalnym wykonawcy czy też jedynie efektem błędu w dokonaniu interpretacji przepisów podatkowych. Oferty  z nieprawidłową stawką VAT powinny zostać odrzucone, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek do dokonania poprawy omyłki w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ( por. m.in. uchwałę SN z 20 października 2011 r., III CZP 53/11 ). Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne niż oczywiste omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, ma zastosowanie gdy SIWZ zawiera stawkę podatku VAT. 

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że w postępowaniu zamawiający w SIWZ nie okreśił stawki podatku VAT, która powinna zostać uwzględniona przez wykonawców w składanych przez nich ofertach.

Zamawiający  w SIWZ wymagał podania w ofercie stawki i kwoty podatku VAT. W związku z tym wykonawcy winni ustalić właściwą stawkę podatku VAT i zastosować ją przy obliczeniu ceny oferty, wiedząc, że w razie błędnego jej określenia, zamawiający nie dokona jej poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.  

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że obniżone stawki podatku VAT mają charakter wyjątkowy i powinny mieć zastosowanie do usług wskazanych wprost w ustawie  o podatku od towarów i usług lub w przepisach wykonawczych do tej ustawy. Ich stosowania nie można domniemywać. Podstawa do zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8% musi być zatem wykazana w sposób niebudzący wątpliwości. Brak możliwości jednoznacznego wykazania istnienia, w okolicznościach sprawy, w odniesieniu do konkretnego przedmiotu i zakresu robót opisanego w SIWZ, podstaw do zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8%, wskazuje na zastosowanie stawki podstawowej. 

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że podstawową stawką podatku VAT jest stawka 23%. Odwołujący nie przedstawił natomiast żadnego dowodu na potwierdzenie, iż w przedmiotowym postępowaniu to stawka 8% do wszystkich robót objętych zamówieniem, jest zgodna z przepisami prawa. Ogólne uwagi oparte na używanej przez zamawiającego terminologii, jak również okoliczność, iż wcześniej zamawiający odrzucił jego ofertę z uwagi na zastosowanie w niej stawki podatku VAT w wysokości 23 %, nie są wystarczające do uznania, iż w analizowanym postępowaniu zamawiający nie odrzucając ofert zawierających podstawową stawkę podatku VAT, naruszył wskazane w odwołaniu przepisy prawa.  Nie ulega wątpliwości, że zamawiający przygotowując postępowanie powinien pozyskać wiedzę, jaka jest właściwa stawka podatku VAT w danym zamówieniu, nie zwalnia to jednak wykonawców, jako profesjonalistów,  z ustalenia ze swej strony, zgodnie z obowiązującymi przepisami i na zasadach uczciwej konkurencji właściwej stawki podatku VAT i jej zastosowania przy obliczaniu ceny oferty, tym bardziej, że zamawiający nie określił tej stawki w SIWZ, jak też nie zwalnia wykonawców  z obowiązku wykazania poprawności swoich ustaleń w tym zakresie, zarówno w toku postępowania, jak też na etapie realizacji zamówienia.  

Ponadto, stosownie do art. 108 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług, który stanowi, że  w przypadku, gdy podatnik wystawi fakturę, w której wykaże kwotę podatku wyższą od kwoty podatku należnego, to ma obowiązek zapłacić podatek w wyższej wysokości.  

Skoro stawka podatku VAT w wysokości 23% jest stawką podstawową, to w razie istnienia wątpliwości co do możliwości zastosowania stawki preferencyjnej, zastosowanie stawki podstawowej należy uznać za w pełni uzasadnione. Korzystanie ze stawek preferencyjnych jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem podatników. W związku z tym nie można podatnikowi, w szczególności w sytuacjach, w których mogą zachodzić wątpliwości, co do oceny prawnopodatkowej konkretnego zdarzenia gospodarczego, odebrać prawa do zastosowania stawki podstawowej (por. m.in. wyrok z dnia 24 marca 2016 r., KIO 349/16). 

Powyższe wskazuje, że nie zostało wykazane, iż zastosowana przez dwóch wykonawców przy obliczeniu ceny oferty, stawka podatku VAT w wysokości 23 % jest sprzeczna  z powszechnie obowiązującymi przepisami.  W związku z tym, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, nie potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp na skutek nie odrzucenia ofert złożonych przez tych wykonawców. 

W związku z powyższym zamawiający nie odrzucając ofert, w których przy obliczeniu ceny została zastosowana stawka podatku VAT w wysokości 23% nie naruszył ww. pkt SIWZ.  

Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko odwołującego, że zamawiający powinien mieć wiedzę jaka stawka VAT jest właściwa i dokonać oceny ofert, które są porównywalne, tj. takie, które zawierają cenę, przy obliczeniu której zastosowano stawkę VAT, zgodną z obowiązującymi przepisami.

Zamawiający, w analizowanym postępowaniu, dokonał oceny ofert nieporównywalnych, co wiąże się z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, jednak w okolicznościach przedmiotowej sprawy pozostaje to bez wpływu na wynik postępowania. Ceny ofert, zawierających cenę obliczoną z zastosowaniem podstawowej stawki VAT  w wysokości 23% są niższe, niż cena oferty Odwołującego, w której została zastosowana stawka podatku VAT w wysokości 8%. Zważywszy na liczbę punktów przyznanych w drugim z kryteriów oceny ofert, to cena decydowała o wyborze najkorzystniejszej oferty.   

Zgodnie z przepisem art. 91 ust. 3a ustawy Pzp jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami  o podatku od towarów i usług, zmawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca składając ofertę informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę  (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. 

Ponieważ wykonawca T. w swojej ofercie nie oświadczył, że wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie  z przepisami o podatku od towarów i usług. W związku z tym zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 91 ust. 3a ustawy Pzp należało uznać za bezzasadny.

 

Wyrok z dnia 17 lipca 2018 r., KIO 1299/18 
Źródło:  www.uzp.gov.pl