Poprawianie w ofertach innych omyłek to sanowanie ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zastrzeżenie, o którym mowa w 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oznacza, że przed odrzuceniem oferty zamawiający jest obowiązany sprawdzić, czy możliwe jest poprawienie w ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty lub innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, a następnie niezwłocznie zawiadomić o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Dopiero, gdy wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodzi się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy.

Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi wyjątek od reguły zakazu dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty określonej w art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp i do jej zastosowania wymagane jest łączne zaistnienie wszystkich przesłanek w niej zawartych. Omawiając te przesłanki i sposób zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy wskazać, że w pierwszej kolejności warunkiem dokonania stosownego poprawienia treści oferty jest wystąpienie omyłki w ofercie polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Należy przyjąć tu możliwie szerokie rozumienie terminu inna omyłka użytego w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

W wyroku z dnia 13 września 2012 r., KIO 1821/12 Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do zagadnienia poprawienia w ofertach omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zwróciła uwagę, iż „Ratio legis tego przepisu to sanowanie ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem rożnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Na powyższą intencję ustawodawcy wskazuje uzasadnienie do ww. ustawy nowelizującej. „W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2 ustawy Pzp). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. (...). Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami.” 

Dostrzeżenia wymaga, że z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wynika obowiązek zamawiającego poprawienia omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji, jeżeli nie powodują one istotnych zmian w treści oferty. Tak ogólnie sformułowana przesłanka wskazuje na pewną dozę elastyczności i uznaniowości pozwalającą odnieść ją do okoliczności konkretnego stanu faktycznego. Na uwagę zasługuje fakt, że dla wystąpienia podstaw do dokonania przez zamawiającego poprawek w ofercie wykonawcy z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, konieczne jest zatem stwierdzenie, że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; że dostrzeżone niezgodności mają charakter omyłek; wreszcie - że nie powodują one istotnych zmian w treści oferty (ich poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści pierwotnego oświadczenia woli zawartego w ofercie). Jednocześnie w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłka nie musi mieć charakteru oczywistego, aby możliwa była jej poprawa.”

Dominujący w orzecznictwie pogląd zakłada, że zauważona niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia nie może być przejawem celowego działania wykonawcy, polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści. Takie stanowisko zostało wyrażone m. in. w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r., XII GA 429/09, w którym Sąd Okręgowy uznał, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp., lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu omyłki. W świetle powyższego omyłka musi wynikać z błędu wykonawcy, co oznacza, że sformułowanie oferty w sposób niezgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia nie może być działaniem świadomym i zamierzonym.

Omyłką, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp będą zarówno błędy w przygotowaniu oferty i odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak też pominięcia (np. wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia) w wypełnieniu czy przedłożeniu wszystkich elementów oferty.

Drugą przesłanką warunkującą możliwość poprawienia oferty odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest istotność zmian w treści oferty, którą poprawka taka pociąga, tzn. ww. przepis zakazuje dokonywania zmian istotnych. Pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. Niezależnie od jasności słownikowych definicji samego pojęcia „istotności” oraz definiowanej a contrario „nieistotności” oraz możliwości pewnego wskazania przykładowych desygnatów pod owe pojęcia podpadających, w praktyce stosowania prawa zawsze występowały będą pograniczne przypadki, których kwalifikacja pozostawała będzie sporna i niepewna. 

Decyzja zamawiającego o poprawieniu omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i tym samym możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp musi być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia. 

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialiae netogtii (np. w celu uniknięcia tzw. „kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych błędów w ich treści). Podobnie w wyroku z dnia 21 września 2020 r., KIO 1946/11 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadzony został w celu uniknięcia przypadków odrzucania ofert z powodu omyłek możliwych do wyeliminowania. Dopuszczalne jest zatem poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, różnic lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu omyłki.”

Za takim rozumieniem art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp opowiedziała się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 września 2010 r., KIO/UZP 2034/10, w którym uznała, że omyłka polegająca na nie załączeniu do TER pięciu pozycji o łącznej wartości 4 847,71 zł w odniesieniu do ceny netto tej oferty wynoszącej 114 662 273,51 zł. jest omyłką nie powodującą istotnych zmian w jej treści. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że pominięcie w treści TER pięciu pozycji nie powoduje, ze treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż odwołujący zobowiązał się wykonać przedmiot zamówienia opisany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokonał kalkulacji wszystkich pozycji elementów rozliczeniowych, a jedynie nie dał temu wyrazu w formie odzwierciedlenia tej informacji na papierze.

Celem wprowadzenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp było niedopuszczenie do odrzucania ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty, tj. nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Ze względu na skalę omyłek w ofercie i ich znikomy wpływ na cenę oferty nie można mówić, że ich poprawienie stanowiłoby istotną zmianę treści oferty. Przeciwnie, odrzucenie tej oferty, bez zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, należy uznać za naruszenie przepisów ustawy Pzp (tak też w wyroku z dnia 7 listopada 2014 r., KIO 2184/14; KIO 2185/14).

Nie ma również żadnych przeszkód prawnych, aby zamawiający przed odrzuceniem oferty lub przed poprawieniem w ofercie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający zdecydowałby się na jej poprawienie, żądał od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W wyroku z dnia 21 października 2011 r., KIO 2152/11 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Fakt, iż wykonawca w drodze wyjaśnień udzielonych zamawiającemu wskazał na potrzebę poprawienia omyłki nie oznacza, że strony prowadziły niedopuszczalne, w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp negocjacje dotyczące złożonej oferty.”

W wyroku z dnia 21 września KIO 1946/11 Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się w sprawie, gdy jeden z wykonawców w ofercie nie dokonał wyceny niektórych pozycji z przedmiaru robót w kosztorysie, jednocześnie podając cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia opisanego przez zamawiającego. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp wprowadzony został w celu uniknięcia przypadków odrzucania ofert z powodu omyłek możliwych do wyeliminowania. Dopuszczalne jest zatem poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, różnic, lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu omyłki. Ponadto, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że również w sytuacji gdy omyłka polega na przypadkowym, niezamierzonym pominięciu podpozycji w kosztorysie ofertowym, zamawiający dysponował instrumentami umożliwiającymi samodzielne przeprowadzenie takiej czynności, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej należało zważyć, iż odwołujący zaoferował cały zakres rzeczowy świadczenia i go wycenił, jedynie nie pogrupował go w sposób wymagany przedmiarem w zakresie części robót, stąd pominął ceny jednostkowe. 

W wyroku z dnia 9 sierpnia 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że od wprowadzenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp utarł się pogląd, że racjonalnie działający wykonawca nie oferuje celowo zamawiającemu przedmiotu zamówienia niezgodnego z jego wymaganiami, ponosząc wysiłek i koszty związane z uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wiedząc przy tym, że konsekwencją takiego działania będzie odrzucenie jego oferty. Co więcej, skład orzekający zwrócił uwagę, że „co do zasady przyjmuje się pewne założenie, iż zaistniała niezgodność treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia jest lub może być omyłką, a w przypadku ewentualnych wątpliwości - można ustalić to w drodze wyjaśnień treści oferty - jak również kwestię, w jaki sposób wykonawca swoje oświadczenie chciał sformułować. Należy bowiem zwrócić uwagę, że omyłka, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie jest wyłącznie omyłką pisarską, z którą utożsamia ją Zamawiający, nie musi być także omyłką oczywistą - stąd konieczność lub sposób jej poprawienia może wynikać z wyjaśnień wykonawcy - jedynym wymogiem ustawowym jest to, aby jej poprawienie nie spowodowało istotnej zmiany w treści oferty.

W wyroku z dnia 7 sierpnia 2014 r., KIO 1515/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że pominięcie pozycji poprzez jej niewycenienie wprost - oznacza tyle, że wykonawca jest zobowiązany wykonać zamówienie zgodnie z jego zakresem opisanym w projekcie budowlanym oraz specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, przy czym nie będzie się za to należało odrębne wynagrodzenie. Brak jest w takiej sytuacji podstaw do wnioskowania, że niewycenienie pewnych pozycji kosztorysu jest tożsame z oświadczeniem o zamiarze niewykonania pewnych prac wynikających z specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dlatego też, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej pominięcie niektórych pozycji należy traktować, jak wycenienie danej pozycji w kwocie 0,00 zł, bądź też, że wycena danej pozycji została ujęta w innych wycenionych pozycjach.

Podobne stanowiska zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach: (wskazanie przykładowe) z dnia 15 października 2010 r., KIO 2136/10, z dnia 11 marca 2011 r., KIO 385/11, KIO 386/11, KIO 393/11, KIO 406/11, z dnia 4 marca 2011 r., KIO 333/11, KIO 335/11, z dnia 14 kwietnia 2011 r., KIO 689/11, z dnia 8 maja 2014 r., KIO 793/14.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że relatywnie często spotykaną przy robotach budowlanych i wymaganiu w postępowaniu, złożenia kosztorysu opracowanego na podstawie przedmiaru robót, jest pominięcie pewnych pozycji lub kwot, czy podanie kwoty 0 zł wartości jednostkowej. Pominięcia takie następują częstokroć z powodu przeoczenia, skutkiem uwarunkowań technicznych programu kalkulacyjnego wykorzystywanego przez wykonawcę lub ujęcia wartości jednej pozycji w cenie innej pozycji z nią związanej.

W wyroku z dnia 4 kwietnia 2017 r., KIO 535/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zamiarem ustawodawcy w odniesieniu do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp było „umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które zawierają różnego rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty.”
 

Józef Edmund Nowicki