Czy dopuszczalne jest nałożenie na wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia nieidentyfikowanych obowiązków, które będą podlegać wycenie w ofercie?
Zgodnie z art. 357[1] K.c., jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym.
Z art. 358[1] § 3 K.c. wynika, że w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, zmienić wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego, chociażby były ustalone w orzeczeniu lub umowie.
Natomiast art. 632 § 2 K.c. reguluje możliwość podwyższenia ryczałtu lub rozwiązania umowy przez sąd, jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą.
Przepisy art. 358[1] § 3 K.c. oraz art. 632 § 2 K.c. dotyczą sytuacji możliwej zmiany warunków kontraktowych o wyjątkowym charakterze, które mogą mieć zastosowanie wyłącznie w razie wystąpienia wskazanych w tych przepisach przesłanek. Znajdą one zastosowanie wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń, które w momencie zawarcia umowy, w tym przypadku także w momencie sporządzania oferty, nie mogły być przewidziane przez strony umowy i w niej uwzględnione.
Wbrew twierdzeniom zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że każdy z tych przepisów odnosi się do sytuacji wyjątkowych i nieprzewidywalnych obiektywnie.
Użyte w art. 357[1] K.c. sformułowanie „czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy” nie oznacza, że Strony w momencie podpisania umowy przewidziały pewien katalog okoliczności, gdzie może dojść do zmiany umowy, zaś sądowa kontrola i redefinicja warunków umownych możliwa jest jedynie, gdy mamy do czynienia z sytuacjami w takim katalogu nie ujętymi. Wyrażenie to odnosi się do takiej sytuacji, która w momencie zaciągania zobowiązania była niemożliwa do przewidzenia przez zamawiającego i wykonawcę.
Tym samym każda z wyżej przywołanych regulacji prawnych wskazuje na okoliczności, których przy zachowaniu należytej staranności nie można było przewidzieć. Wówczas możliwość modyfikacji zawartych zobowiązań każdorazowo jest weryfikowana przez niezależny organ, jakim jest sąd i to sąd, przy ziszczeniu się opisanych przesłanek, będzie uprawniony do nadania nowego kształtu stosunkowi prawnemu pomiędzy stronami. Sąd każdorazowo bierze także pod uwagę i szczegółowo bada słuszny interes każdej strony umowy. (..)
Każdorazowo wówczas sąd dokonuje oceny zobowiązania każdej strony i przy uwzględnieniu zasad współżycia społecznego, określa nowy sposób realizacji umowy, a w ostateczności postanowić może o rozwiązaniu umowy. Jak słusznie wskazywał Odwołujący i Przystępujący po jego stronie, są to takie zmienne, których wystąpienia, przy zachowaniu reguł zdrowego rozsądku, żaden uczestnik rynku i danej branży nie zakłada. Tym bardziej zatem uprawniona jest teza odwołania, że okoliczności takich i ryzyka z nimi związanego nie można wycenić w składanej ofercie, przyjmując, że oferowana cena winna mieć realny charakter i określać całość przyszłego zobowiązania wykonawcy.
Choć w reżimie zamówień publicznych zamawiający jest podmiotem, który ma większy wpływ na ukształtowanie przyszłego stosunku umownego, to jednak uprawnienie to nie ma charakteru absolutnego.
Owszem, w zamówieniach publicznych można mówić o swoistego rodzaju ograniczeniu zasady wolności umów (art. 353[1] K.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Granicę swobody działania zamawiającego wyznacza jednak art. 353[1] K.c., w takim zakresie, w jakim wskazuje on, że przyszła umowa musi czynić zadość przepisom ustawy, zasadom współżycia społecznego oraz naturze stosunku prawnego. Żadne bowiem regulacje Pzp nie wyłączają tego przepisu bezwzględnie obowiązującego.
Jak słusznie podkreślono w wyroku z 12 października 2018 r., KIO 1951/18 „za nieuprawnione należy uznać takie ukształtowanie stosunku, które nie pozwala profesjonalnemu wykonawcy działającemu z należytą starannością na skalkulowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz wyłącza możliwość sądowej oceny, czy dane nadzwyczajne sytuacje zaistniały, a także, czy i w jakim stopniu miały znaczenie dla prawidłowego wykonania umowy przez wykonawcę”. Jak w każdym stosunku prawnym łączącym strony, zamawiający swojego uprawnienia nie może nadużywać.
Występowanie w roli gospodarza postępowania nie oznacza, że zamawiający w sposób jednostronny, działając wyłącznie we własnym interesie może stworzyć wzorzec umowy bez uwzględniania okoliczności, które dotyczyć mogą przyszłego kontrahenta i samego zobowiązania umownego.
Działania zamawiającego, co oczywiste, muszą czynić zadość przepisom bezwzględnie obowiązującym, ale uwzględniać także powinny zasady gospodarki wolnorynkowej, sytuację panującą na rynku w danej branży, zachodzące przemiany społeczno-polityczne.
Oceny prawidłowości i zasadności działań zamawiającego przez Krajową Izbą Odwoławczą nie zmienia okoliczność, czy mamy do czynienia z przepisami o dyspozytywnym charakterze. Sam charakter danej normy prawnej nie usprawiedliwia działania, które godzi w inne zasady swobody umów.
Za wyrokiem z 12 października 2018 r., KIO 1951/18, powtórzyć należy, że „Odebranie stronom uprawnienia do sądowego uregulowania stosunków pomiędzy stronami w przypadku zaistnienia okoliczności, których strony nie mogły przewidzieć na etapie zawierania umowy zobowiązuje wykonawców do skalkulowania w cenie oferty ryzyk, których na etapie składania oferty nie są w stanie określić. Takie działanie może skutkować nie tylko wzrostem cen za wykonanie danego przedmiotu zamówienia, ale też nieporównywalnością ofert, jako że poszczególni wykonawcy mogą inaczej próbować ocenić charakter niemożliwych do zidentyfikowania ryzyk, ich poziom oraz inaczej je skalkulować. Nałożenie na wykonawców obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nadzwyczajnych i nieprzewidywalnych stanowi o niejednoznacznym i niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia, dokonanym wbrew dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp”.
Nałożenie na wykonawców zainteresowanych uzyskaniem danego zamówienia dodatkowych, nadmiernych i przede wszystkim nieidentyfikowanych obowiązków, które wycenić należy w ofercie niweczy cel, który przyświeca ustawie Pzp, a którym jest wybór wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia przy założeniu prawidłowego wydatkowania środków publicznych, co podkreślał sam zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Jeżeli bowiem wykonawcy dokonując wyceny przyszłego zobowiązania mają w nim ująć wszystkie okoliczności, które nie muszą ale mogą wystąpić, a dodatkowo przewidzieć mają i wycenić sytuacje nieprzewidywalne, to niewątpliwie cena takiej oferty nie będzie odpowiadała realiom rynkowym, będzie znacząco wyższa, a zamawiający zapłaci za ryzyko, które może w ogóle nie mieć racji bytu w trakcie realizacji inwestycji. Tym samym dojdzie do wydatkowania środków publicznych w nadmiernej wysokości, czemu zapobiec może sądowa weryfikacja zobowiązania, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, które zaistniały od momentu zawarcia umowy.
Sam zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podnosił, że niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy, to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez wykonawcę cenę. Oznacza to, że wystąpienie takiego ryzyka podlegającego wycenie musi być we wzorze umowy przewidziane.
Nie jest zatem prawidłowym opisem zamówienia użycie sformułowania „wszelkie inne ryzyka, wyżej nie opisane”.
Owszem zamawiający, jako gospodarz postępowania może opisać przedmiot zamówienia zgodnie ze swoim potrzebami, wykonawcy zaś w ograniczony sposób mogą skutecznie w ten opis ingerować i decydować za zamawiającego, jakie rozwiązania powinien dopuścić. Pod warunkiem, że opis ten czyni zadość zasadom równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a ponadto jest wyczerpujący, pełny i jednakowy dla wszystkich wykonawców, którzy zainteresowani są złożeniem oferty.
Nałożenie jednak na przedsiębiorców obowiązku przewidzenia i wyceny sytuacji niemożliwych do przewidzenia nie wpisuje się w przesłankę pełnego opis przedmiotu zamówienia, zgodnie z regułami określonymi w art. 29 Pzp. Wówczas bowiem każdy z wykonawców w odmienny sposób zakreśli katalog okoliczności podlegających wycenie, co doprowadzi do nieporównywalności ofert.
Co więcej, na etapie oceny ofert zamawiający w żaden wymierny sposób nie będzie mógł prawidłowości takiego katalogu zweryfikować. Nie można bowiem zapominać przy tworzeniu wzorca umowy o przepisach dotyczących oceny ofert, choćby wskazujących na konieczność badania, czy mamy w postępowaniu do czynienia z rażąco niską ceną i arytmetycznym wskaźnikiem badania ceny oferty, zastosowania którego nie wyłącza ryczałtowy charakter wynagrodzenia.
Wyrok z dnia 17 października 2018 r., KIO 1985/18
Opracowanie: Zespół wPrzetargach