Czy jest dopuszczalny opis przedmiotu zamówienia, który wymusza tworzenie konsorcjum?

Kontrolujący ustalił, że zgodnie z treścią dokumentu pn. „Opis przedmiotu zamówienia”, do zakresu zamówienia włączone zostało zadanie pn. „Dostarczenie fotomapy cyfrowej".

W toku postępowania jeden z oferentów zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wydzielenie do odrębnego postępowania zadania na wykonanie ortofotomapy powierzchniowej bądź dopuszczenie składania ofert częściowych.

Argumentował to tym, że zakres ten jest całkowicie odrębny, w stosunku do pozostałych zadań, zaś łączenie zadań o tak odrębnym charakterze, jak obloty liniowe sieci elektroenergetycznej oraz opracowania powierzchniowe, w ramach jednego postępowania, prowadzi do znacznego zawężenia kręgu potencjalnych oferentów oraz ograniczenia konkurencji, a w efekcie końcowym do zawyżenia cen całości postępowania.

Z kolei podział na dwa odrębne zamówienia bądź dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych, zwiększy grono potencjalnych wykonawców zadań realizowanych w ramach zamówienia podstawowego (koniecznego do realizacji) i przyczyni się do obniżenia ich ceny. Zamawiający, w piśmie skierowanym do wykonawców, odpowiadając na powyższe pytanie stwierdził, że zakres zamówienia jest określany przez Zamawiającego. Aktualne ortofotomapy wykorzystywane są nie tylko do bieżącej eksploatacji sieci elektroenergetycznej, ale m.in. do planowania i projektowania nowych ciągów liniowych na wszystkich poziomach napięcia (nN, SN, WN). W związku z powyższym Zamawiający podtrzymał decyzję o zaniechaniu podziału zamówienia na części.

W uchwale z dnia 2 lutego 2022 r., KIO/KD 3/22 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że kwestię dotyczącą możliwości podziału zamówienia na części, ustawodawca pozostawił do wyłącznej dyspozycji zamawiającego. Jednak decyzja ta, „mająca istotne znaczenie dla biegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności na umożliwienie udziału w postępowaniu szerszemu gronu podmiotów, specjalizujących się w danym przedmiocie zamówienia, nie może pozostawać o tyle subiektywna, o ile Zamawiający bez głębszej refleksji nie uwzględni faktycznych okoliczności uniemożliwiających mu podzielenie zamówienia na części. Zamawiający, podejmując zatem decyzję o przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ma obowiązek zbadać, czy przedmiot zamówienia jest podzielny, czy podział zamówienia na części znajduje swoje racjonalne uzasadnienie i czy decyzja taka przyniesie lub może przynieść wymierne korzyści finansowe. Zamawiający musi także uwzględniać sytuację podmiotową wykonawców, tj. zobowiązany jest zbadać, czy jego decyzja nie naruszy zasady wyrażonej w przepisie art. 7 ust. 1 Pzp2004 - równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Innymi słowy swoboda Zamawiającego w decyzji o braku podziału zamówienia na części jest ograniczona zasadą uczciwej konkurencji. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający przygotowując przedmiotowe postępowanie, miał obowiązek kwestie powyższe wziąć pod uwagę, jeśli jednak podział na części w danym postępowaniu nie jest uzasadniony żadnymi względami - to ustawodawca niewątpliwie takiego obowiązku nie ustanowił.”

Krajowa Izba Odwoławcza uznała jednak, że „Nie sposób też zgodzić się z oceną Kontrolującego, że taki sposób sformułowania przedmiotu zamówienia, który w istocie wymusza na działających na danym rynku przedsiębiorcach korzystanie z usług podwykonawców lub konsorcjantów dla realizacji części zamówienia, stanowi o utrudnianiu uczciwej konkurencji w rozumieniu art. 29 ust. 2 Pzp2004 oraz o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców w rozumieniu art. 7 ust. 1 Pzp2004.

Nie można bowiem stwierdzić, że już poprzez samą tylko okoliczność, że do zrealizowania zamówienia konieczne będzie czy to skorzystanie z podwykonawców, czy też działanie ich wspólnie, jako grupa - stanowi samo w sobie o naruszeniu zasad zamówień publicznych. Niewątpliwie, jak wskazał Kontrolujący poszukiwanie podwykonawcy lub konsorcjanta do partycypacji w procesie ubiegania się o udzielenie zamówienia stanowi pewne obciążenie dla wykonawcy, ale nie jest to przeszkoda do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Wszak zawsze kwestia ubiegania się o dane zamówienie - poszukiwanie zamówień, złożenie oferty i wymaganych dokumentów, wiąże się z pewnym wysiłkiem i zaangażowania określonych zasobów. Nierzadko zdarza się, że zlecając zamówienie, w których zakresie leży szereg różnych czynności, znajdą się w nim również takie elementy, których wykonanie będzie możliwe przez węższą grupę podmiotów. Taka specjalistyczna część może zostać wówczas zlecona podwykonawcy. Nie jest też niczym szczególnym w takiej sytuacji, że do realizacji zamówienia powołuje się konsorcja, przy czym bez znaczenia jest, jaki jest udział danego członka konsorcjum w wykonaniu całości, czasami zdarza się nawet, że ten jest marginalny.

W kontekście przedmiotowych zarzutów konieczne jest także odniesienie się do stanowiska biegłego, które ten zajął w niniejszej sprawie, albowiem wnioski Kontrolującego zostały w znaczącej części sformułowane na podstawie sporządzonych przez niego opinii: z dnia 20 listopada 2021 r., jak też opinii uzupełniającej z dnia 17 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła również poglądu wyrażonego przez Kontrolującego, że znaczenie dla określenia wpływu na konkurencyjność postępowania może mieć fakt, iż w toku postępowania o udzielenie zamówienia jeden z wykonawców wniósł o wydzielenie zadania na dostarczenie fotomapy cyfrowej do odrębnego postępowania. To, że jeden potencjalny oferent oczekuje określonego sposobu zlecenia dane usługi, gdyż z różnych przyczyn jest to dla niego korzystniejsze, nie przesądza, że taki sposób wykonania zamówienia będzie równie korzystny dla Zamawiającego, a już z całą pewnością sama ta okoliczność nie potwierdza oddziaływania danego sposobu sformułowania zakresu zamówienia na konkurencję w postępowaniu.

Źródło: www.uzp.gov.pl