Czy w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów opis przedmiotu zamówienia musi być również sporządzany w taki sposób, aby wykonawcy pozyskali niezbędną wiedzę o przedmiocie świadczenia, do którego będą zobowią

Czy w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów opis przedmiotu zamówienia musi być również sporządzany w taki sposób, aby wykonawcy pozyskali niezbędną wiedzę o przedmiocie świadczenia, do którego będą zobowiązani na mocy zawartej z zamawiającym umowy oraz otrzymali informacje potrzebne do sporządzenia oferty, w tym jej ceny?

 

Na podstawie przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp na zamawiającego został nałożony obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jest to jeden z najważniejszych obowiązków zamawiającego na gruncie przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych.

Ponadto w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp został przez ustawodawcę zawarty zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Do złamania powyższego zakazu może dojść na różne sposoby, w tym poprzez zaniechanie przez zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia w sposób określony w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Wymaga w tym miejscu podkreślenia, iż w przepisie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp in fine ustawodawca wyraźnie wskazał, że zamawiający obowiązany jest w ramach opisu przedmiotu zamówienia uwzględnić wszystkie wymagania i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym oczywiście w zakresie oferowanej ceny.

Zaniechanie przekazania wykonawcom wszystkich informacji mających znaczenie dla sporządzenia oferty na ogół skutkuje zaburzeniem konkurencji. Trudno bowiem mówić o występowaniu uczciwej konkurencji, jeżeli oferty składane w postępowaniu nie odnoszą się do tego samego przedmiotu zamówienia, ale częściowo do wyobrażeń wykonawcy odnośnie tego przedmiotu, które to wyobrażenia mogą się w przypadku poszczególnych wykonawców znacząco różnić.

W świetle regulacji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp opis przedmiotu zamówienia powinien zostać sporządzany w taki sposób, aby wykonawcy nie tylko pozyskali niezbędną wiedzę w zakresie przedmiotu świadczenia, do którego będą zobowiązani na mocy zawartej z zamawiającym umowy, ale również otrzymali niezbędne informacje potrzebne do sporządzenia oferty, w tym zakresie jej wyceny.

W prowadzonym postępowaniu zamawiający ustalił, iż wynagrodzenie ustalone za realizację umowy będzie mieć charakter ryczałtowy, co oznacza jego stałą wysokość niezależnie od zakresu przedmiotu zamówienia, do wykonania którego wykonawca będzie zobowiązany w ramach zawartej umowy.

Jak wskazuje się w doktrynie:

Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Jego istotę stanowi określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła.

Zamawiający, ustalając wynagrodzenie ryczałtowe, wyraźnie lub w sposób dorozumiany zakłada, że przyjmujący zamówienie nie będzie się domagał zapłaty wynagrodzenia wyższego. Przyjmujący zamówienie nie może bowiem żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Ten sposób wynagrodzenia jest stosowany zwłaszcza przy stosunkowo prostych stanach faktycznych umowy o dzieło, gdy wartość wykonanej usługi jest stronom na ogół znana, podobnie jak ewentualny koszt potrzebnych materiałów, spodziewany czas trwania prac itd. W zasadzie ryzyko straty ponosi tu przyjmujący zamówienie. Zamawiający nie może nigdy żądać obniżenia umówionego ryczałtu. (…). Doktryna wskazuje również na stosowanie wynagrodzenia ryczałtowego do dzieł o skomplikowanym charakterze.

Mając na uwadze powyższe należy podkreślić, iż zamawiającemu przysługuje uprawnienie do dokonania wyboru rodzaju wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego. To zamawiający (…) co do zasady kształtuje treść postanowień umownych, jakimi związany będzie wybrany wykonawca. Jednakże, oprócz wyposażenia zamawiającego w szereg uprawnień, ustawodawca nałożył na niego liczne obowiązki, w tym wspomniany na wstępie obowiązek sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z (…) art. 29 ustawy Pzp. Zamawiający uprawniony jest zatem do dokonania wyboru sposobu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy, jednakże nie oznacza to zwolnienia go z ustawowych obowiązków dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. (…) Zamawiający nie może wywodzić swojego uprawnienia do zaniechania zawarcia w opisie przedmiotu zamówienia wszystkich informacji niezbędnych do sporządzenia oferty z okoliczności ustalenia ryczałtowego wynagrodzenia za realizację usługi.

Obowiązki w zakresie opisania przedmiotu zamówienia nie ulegają zmniejszeniu z racji zastosowanego wynagrodzenia ryczałtowego.

Wręcz przeciwnie, jeżeli bowiem wynagrodzenie ryczałtowe ma obejmować cały zakres zamówienia i nie może ono podlegać zmianie (za wyjątkiem nadzwyczajnych sytuacji), to tym bardziej wykonawca powinien posiadać niezbędny zestaw informacji pozwalający mu na oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i w konsekwencji oferowaną cenę.

Nie można zaakceptować sytuacji, w której zamawiający będzie wymagał zaoferowania przez wykonawców niepodlegającej zmianie (poza nadzwyczajnymi sytuacjami) kwoty wynagrodzenia za realizację przedmiotu, który może podlegać nieograniczonym zmianom - a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy zatem stwierdzić, iż w sytuacji, w której zamawiający zamierza udzielić w trybie przetargu nieograniczonego zamówienia na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, przewidując ryczałtowe wynagrodzenie wykonawcy, a dokładnego zakresu przedmiotu zamówienia nie jest w stanie precyzyjnie określić, to obowiązany jest do określenia maksymalnych parametrów przedmiotu zamówienia, niezbędnych do sporządzenia oferty, którymi związany będzie wykonawca w ramach wynagrodzenia ryczałtowego.

W przypadku usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, za realizację której przewidziano wynagrodzenie ryczałtowe, wykonawca nie ma możliwości skalkulowania realnej i opłacalnej oferty cenowej możliwej do prawidłowego porównania z innymi ofertami bez znajomości podstawowych parametrów mających znaczenie dla jej kalkulacji.

Za taki parametr należy w szczególności uznać ilość (masę) odpadów, do odbioru i zagospodarowania których wykonawca będzie zobowiązany w ramach umowy. Powyższy wniosek koresponduje ze stanowiskiem przedstawionym przez Odwołującego, który jako podstawowy czynnik „kosztotwórczy” wskazał ilość odbieranych odpadów. Podstawowe znaczenie ww. parametru wynika również z zawartego w odwołaniu wniosku o nakazanie zamawiającemu dokonanie zmiany sposobu wynagradzania wykonawcy poprzez określenie ceny za odbiór 1 tony odpadów.

W odniesieniu do pozostałych parametrów, o ustalenie których w ramach opisu przedmiotu zamówienia wnosił odwołujący („jaka częstotliwość odbioru, jakie odpady, jakie posesje”), Krajowa Izba Odwoławcza nie przychyliła się do wniosku Odwołującego, uznając, co następuje:

Jeżeli chodzi o parametr częstotliwości odbioru, to w przeważającej mierze został on przez zamawiającego precyzyjnie określony w opisie przedmiotu zamówienia, jak i sam odwołujący w ramach stanowiska przedstawionego na rozprawie przypisał mu drugorzędne znaczenie. Rodzaj odpadów, do odbioru i zagospodarowania których będzie zobowiązany wykonawca w ramach umowy, został przez zamawiającego jednoznacznie wskazany. Ponadto, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia został zawarty wykaz wspólnot mieszkaniowych na dzień 30 czerwca 2018 r. W ocenie Krajowej Izby Odwołaczej taka informacja spełnia wymogi ustawy Pzp w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Nieracjonalne byłoby wymaganie od zamawiającego podanie informacji odnośnie nieruchomości objętych umową w przyszłości, w okresie następnych 3 lat. Ponadto, dane odnośnie nieruchomości i ich mieszkańców mają przede wszystkim wpływ na ilość odbieranych odpadów, a ta została przez Izbę uznana za podstawowy parametr o jaki powinien zostać uzupełniony sporządzony przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia. Inaczej rzecz ujmując, zwiększenie ilości nieruchomości i mieszkańców będzie skutkować wcześniejszym wyczerpaniem ilości odpadów objętych wynagrodzeniem ryczałtowym.

Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zamawiającemu dokonanie zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wskazanie odrębnie dla każdej części zamówienia maksymalnej ilości odpadów, do odebrania i zagospodarowania których wykonawcy będą zobowiązani w ramach wynagrodzenia przewidzianego za realizację danej części zamówienia.

Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zamawiającemu uzupełnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia o postanowienia określające konsekwencje przekroczenia ilości odpadów, do odbioru i zagospodarowania których wykonawca będzie zobowiązany w ramach zawartej umowy. Konsekwencje, o których mowa powyżej, mogą w szczególności polegać na przyznaniu wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia (w takim przypadku powinny zostać określone zasady ustalania wysokości dodatkowego wynagrodzenia) lub uznaniu umowy za wykonaną.

 

Wyrok z dnia 22 października 2018 r., KIO 2030/18
Źródło:  www.uzp.gov.pl