Wymagania określone przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia muszą być uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego – czy zamawiający może żądać oryginalnych materiałów eksploatacyjnych?

Przedmiotem postępowania była dostawa urządzeń drukujących (drukarek, faksów i urządzeń wielofunkcyjnych) dla sądów powszechnych, w ilościach i o konfiguracji wskazanej w opisie przedmiotu zamówienia.

Zamawiający w odpowiedzi na następujące pytanie: „Czy Zamawiający wymaga dołączenia dodatkowych materiałów eksploatacyjnych wymienionych w specyfikacji czy tylko wymaga, aby maszyny obsługiwały dane wydajności tonerów na przyszłość?" udzielił odpowiedzi - wprowadzając tym samym do SIWZ następujące zapisy: „Zamawiający dokonał modyfikacji w powyższym zakresie dnia 21.07.2015 r. Zamawiający wymaga dołączenia dodatkowych materiałów eksploatacyjnych. Ponadto zamawiający zaznacza, że tonery te muszą być pełnowartościowe, oryginalne, fabrycznie nowe, wyprodukowane przez producenta oferowanego sprzętu”.

Oznacza to, że Zamawiający postawił tym samym nowe wymogi dotyczące wprost producenta oferowanych materiałów eksploatacyjnych, a mianowicie, że musi to być podmiot tożsamy z producentem oferowanego urządzenia. Pojawił się również wymóg, iż oferowane tonery muszą być oryginalne. Ten wymóg spowodował ograniczenie możliwości złożenia oferty w zakresie części 2 i 8 do jednego producenta urządzeń - firmy L. (zarzut ograniczenia konkurencji był podnoszony i uznany przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie KIO 1475/15).

Zdaniem Odwołującego poprzez ograniczenie możliwości dostarczania materiałów eksploatacyjnych pochodzących od producenta oferowanego urządzenia, materiałów oryginalnych - dochodzi do nieuprawnionego zawężenia grupy wykonawców mogących oferować swoje produkty. Przyjąć bowiem należy, że posłużenie się sformułowaniem „oryginalne" jest jednoznaczne ze wskazaniem konkretnego znaku towarowego lub pochodzenia materiałów eksploatacyjnych od producenta urządzenia, do którego będą one używane. Stanowi to naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 30 ust. 1 Pzp. Tym samym za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób, który umożliwia złożenie oferty tylko na jeden, konkretny, wybrany produkt. Zamawiający ma bowiem obowiązek dopuścić możliwość składania ofert równoważnych, a więc ofert na produkty nowe stanowiące zamienniki produktów „oryginalnych”.

Opisanie przedmiotu zamówienia na materiały eksploatacyjne zgodnie z ustawą zapewnia więc dopuszczenie składania ofert, których przedmiotem są materiały eksploatacyjne wyprodukowane zarówno przez producenta urządzenia, jak i przez wytwórców alternatywnych. Przy czym przez wytwórców alternatywnych materiałów eksploatacyjnych należy rozumieć krajowych i zagranicznych producentów nowych materiałów eksploatacyjnych do drukarek i urządzeń drukujących, którzy nie są jednocześnie ich producentami. Takie stanowisko wielokrotnie zajmował Urząd Zamówień Publicznych, w tym również w odpowiedziach na interpelacje poselskie. Zdaniem UZP praktyka taka ogranicza dostęp do rynku materiałów eksploatacyjnych do drukarek i urządzeń drukujących producentom materiałów zamiennych, stanowiąc naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Koniecznie podkreślić w tym miejscu należy, iż żądanie oryginalnych materiałów eksploatacyjnych nie znajduje również uzasadnienia ze względu na uprawnienia wynikające z gwarancji.

Wykorzystanie bowiem części eksploatacyjnych innego producenta nie może i nie narusza umów gwarancyjnych sprzętu. Powyższe wynika z dyrektywy UE nr 93/13 CCE z dnia 5.04.1993 r. Producenci nie mogą w gwarancji zamieszczać zapisów, które wyłączają jego odpowiedzialność za sprawność sprzętu w wypadku stosowania zamienników. Podobne jest stanowisko doktryny wyrażone w komentarzach do art. 578 ustawy Kodeks cywilny.

W przywołanym stanie faktycznym Odwołujący posiłkował się także rekomendacjami MSWiA w sprawie: Zasad formułowania wymagań zamawiającego dla wybranych parametrów technicznych sprzętu komputerowego, gdzie jako niedopuszczalne uznano wymaganie, aby jednostka centralna komputera, płyta główna komputera, monitor, klawiatura, mysz lub jakiekolwiek inne niezależnie pracujące peryferia pochodziły od producenta jednostki centralnej komputera i były oznaczone jego logiem lub też żeby były wyprodukowane i zaprojektowane przez producenta jednostki centralnej komputera.

 

Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej

Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonuje wyłącznie Zamawiający - stosownie do swoich potrzeb. Może tego dokonać przez opisanie parametrów technicznych przedmiotu zamówienia. Taki opis obowiązuje w sposób równy i obiektywny wszystkich wykonawców, którzy są zainteresowani udziałem w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie, zgodnie z utrwalonym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, nie wszyscy wykonawcy działający w danym segmencie rynku muszą mieć zagwarantowany dostęp do zamówienia, jeżeli nie dysponują produktem o wymaganych właściwościach. Pełną aktualność zachowują również tezy zawarte w wyroku z 5 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 961/09), w którym uznano, że jeżeli wymogi stawiane przez Zamawiającego są uzasadnione jego rzeczywistymi potrzebami, to nie ma znaczenia, że ograniczony krąg dostawców, a w skrajnych przypadkach - nawet tylko jeden dostawca, może zaoferować przedmiot zamówienia zgodny z opisem w specyfikacji. W orzeczeniu z 10 lipca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 807/09) Izba uznała natomiast, że jeżeli potrzeba Zamawiającego jest zobiektywizowana, może on tak opisać przedmiot zamówienia, że jest w stanie spełnić wymagania tylko jeden wykonawca. W takim bowiem wypadku celem nie jest preferowanie określonego wykonawcy, ale otrzymanie przez Zamawiającego świadczenia odpowiadającego potrzebom zamawiającego. Jednakże specyfikę i konieczność określenia tych potrzeb na pewnym poziomie należy wykazać.”

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej dochowanie zasady uczciwej konkurencji nie oznacza jednak konieczności nabycia przez zamawiającego produktów, które nie odpowiadają jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności, czy też wymaganych parametrów technicznych. Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa, ma bowiem prawo sprecyzować przedmiot zamówienia o określonych minimalnych standardach jakościowych i technicznych. Okoliczność, że nie wszyscy wykonawcy dysponują produktem spełniającym wymagania Zamawiającego opisane w specyfikacji i mogą go zaoferować oraz że wymagania techniczne są trudne do spełnienia przez niektórych wykonawców, nie oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej dostrzeżenia wymaga również, że to na Zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia braku naruszenia przepisów w opisie przedmiotu zamówienia, co wynika z ugruntowanej linii orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający nie sprostał udowodnieniu, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie wymogów określonych dla materiałów eksploatacyjnych do kupowanych urządzeń uzasadniony jest jego obiektywnymi potrzebami.

W toku rozprawy zarówno Zamawiający, jak też przystępujący po jego stronie Wykonawca argumentowali, że wymogi te są wynikiem przyjętych rozwiązań w zakresie możliwości korzystania z uprawnień gwarancyjnych.

Tymczasem, jak słusznie zauważył na rozprawie Odwołujący, to nie producent sprzętu będzie gwarantem ale wykonawca, który zostanie wybrany w postępowaniu do realizacji przedmiotowej dostawy. To ten wykonawca udzieli Zamawiającemu gwarancji na określony przez siebie czas i to on odpowiadał będzie jako gwarant za bezusterkowe działanie urządzeń oraz za naprawy urządzenia w przypadku awarii. Wykonawca przyjmując na siebie zobowiązania umowne decyduje się do wykonywania usług gwarancyjnych.

Konkludując, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że żądanie przez Zamawiającego oryginalnych materiałów eksploatacyjnych w zakresie opisu przedmiotu zamówienia funkcjonującym w przedmiotowym postępowaniu, jest niedopuszczalne, gdyż ma charakter dyskryminacyjny i narusza art. 7 ust. 1 Pzp. Dla żądania dostarczenia oryginalnych i pochodzących od producenta urządzenia materiałów eksploatacyjnych nie była uzasadnieniem gwarancja udzielona na sprzęt, w którym będą one używane. Praktyka taka ogranicza dostęp do rynku materiałów eksploatacyjnych urządzeń drukujących przez ich producentów, stanowi więc naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Obowiązek opisu przedmiotu zamówienia z zachowaniem reguł wynikających z art. 29 ust. 1 do 3 Pzp jest odzwierciedleniem postanowień traktatowych i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego to od lat wynika, że naruszeniem przepisów jest wskazanie konkretnego znaku towarowego bez towarzyszącego sformułowania „lub równoważne”. W ocenie Trybunału brak sformułowania i dopuszczenia równoważności narusza również zasadę swobodnego przepływu towarów określoną w Traktacie Rzymskim (tak wyrok z dnia 28 października 1999 r. sygn. C-328/96).

 

Wyrok z dnia 26 sierpnia 2015 r., KIO 1727/15

 

Opracowanie: Zespół wPrzetargach.pl