Prezes UZP i Krajowa Izba Odwoławcza nie są uprawnieni ustaleń sprzecznych z opinią biegłego, jeżeli opinia ta jest kompletna, spójna logicznie, zawierająca argumentację umożliwiającą dokonanie wszechstronnej oceny

Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Stosownie do art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W świetle przywołanych przepisów swoboda zamawiającego w określaniu cech produktów, które chce zakupić, jest ograniczona koniecznością zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji. Z jednej strony oczywistym jest, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym nabywcą określonych towarów czy usług, a konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb Zamawiającego. Z drugiej strony niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest podyktowane racjonalnymi i obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego.

Ocena przedmiotowej sprawy wymagała ustalenia po pierwsze, czy Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób ograniczający krąg podmiotów mogących złożyć ofertę, a po drugie - czy takie ograniczenie jest usprawiedliwione specyfiką przedmiotu zamówienia i uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego.

Izba wzięła pod uwagę, że ze względu na fakt, iż ustalenie powyższych okoliczności wymagało wiadomości specjalnych, Prezes Urzędu na podstawie art. 163 ust. 1 pkt 3 Pzp zasięgnął opinii biegłego (rzeczoznawca P.I.H. w Katowicach w zakresie Technologii Drewna i Meblarstwa, biegły sądowy). Sformułowana przez Prezesa Urzędu ocena prawna wniosków wynikających z opinii biegłego była - zdaniem Izby - prawidłowa. Izba ocenę tę podziela i przyjmuje ją za własną.

Ustawa Pzp nie zawiera szczegółowych regulacji dotyczących znaczenia opinii biegłego i sposobu jej oceny. Ze względu na charakter postępowania kontrolnego za zasadne, zdaniem Izby, należy uznać posiłkowanie się zasadami wypracowanymi w tym zakresie w odniesieniu do postępowania cywilnego, zgodnie z którymi sąd nie może poczynić ustaleń sprzecznych z opinią biegłego, jeżeli jest ona prawidłowa i jeżeli odmienne ustalenia nie mają oparcia w pozostałym materiale dowodowym (m.in. wyrok SN z 27 listopada 1974 r., II CR 748/74), a podstawy do dokonania ustaleń faktycznych nie może stanowić opinia dowolna, sprzeczna z materiałem dowodowym, niezupełna lub pozbawiona argumentacji umożlwiającej sądowi dokonanie wszechstronnej oceny złożonej przez biegłego (wyrok SN z 17 maja 1974 r., I CR 100/74). Przenosząc powyższe zasady na grunt postępowania kontrolnego należy stwierdzić, że w zakresie, w jakim sprawa wymaga wiadomości specjalnych, Kontrolujący (a za nim Izba) nie był uprawniony do poczynienia ustaleń sprzecznych z opinią biegłego, jeżeli opinia ta jest kompletna, spójna logicznie, zawierająca argumentację umożliwiającą dokonanie wszechstronnej oceny. Z kolei rozstrzygnięcie wbrew tej opinii byłoby zasadne pod warunkiem podważenia jej wiarygodności lub wykazania wad takich jak wewnętrzna sprzeczność, niekompletność czy brak stanowczych konkluzji.

W ocenie Izby, skierowane do biegłego pytania były sformułowane prawidłowo, w sposób pozwalający ustalić okoliczności istotne dla oceny dokonanego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia. Izba doszła również do przekonania, że sporządzona przez biegłego opinia (wraz z opinią uzupełniającą) nie była obarczona żadną z wad, które uzasadniałyby odstąpienie od jej uwzględnienia i dokonanie przez Kontrolującego własnych ustaleń wbrew tej opinii.

Biegły jednoznacznie stwierdził, że parametry foteli wskazane na przykładzie fotela „O” D. C. są zbyt szczegółowe aby można było zgodnie z nimi przedstawić fotel innego producenta, który by te parametry spełnił, że możliwe było opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą dokładnych wytycznych takich jak funkcja, graniczne wymiary gabarytowe oraz użytkowe oraz że opis foteli jednoznacznie wskazuje na konkretny produkt/producenta, a na rynku nie można znaleźć innych foteli, które odpowiadają wszystkim parametrom. Zamawiający w zastrzeżeniach nie próbował wykazać wadliwości opinii biegłego, poprzestając na przeciwstawieniu tezom wynikającym z opinii własnej oceny i wskazując na okoliczności, które - w ocenie Izby - nie usprawiedliwiają przyjętego sposobu opisu przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się do argumentów podniesionych w zastrzeżeniach po pierwsze stwierdzić należy, że nie stanowi usprawiedliwienia dla dokonanego opisu przedmiotu zamówienia fakt, że cechy produktu konkretnego producenta były Zamawiającemu znane jako spełniające jego oczekiwania i zostały one z opisu katalogowego zapożyczone do specyfikacji.

Zamawiający ma obowiązek dołożyć należytej staranności przy opisywaniu przedmiotu zamówienia, dbając aby nie ograniczał on uczciwej konkurencji i nie może zasłaniać się tym, że znał akurat produkt konkretnego producenta. Zapożyczenie danych z opisu katalogowego, bez analizy, jakie funkcjonalności są dla Zamawiającego istotne i czy mogą być opisane w sposób umożliwiający zaoferowanie produktów różnych producentów, należy uznać za niewłaściwe. Stwierdzenie natomiast, że powyższe nie oznaczało faworyzowania konkretnego produktu, jest tezą zaprzeczającą wnioskom wynikającym z opinii biegłego i niemającą oparcia w ustalonym podczas kontroli stanie faktycznym. Należy bowiem zauważyć, że oferty obejmujące fotele innych producentów zostały odrzucone jako niezgodne z SIWZ, a wybrana została oferta wykonawcy, który zaoferował fotele „O” firmy D. C.

Nie sposób również zgodzić się z przedstawioną w zastrzeżeniach tezą, że każdy doświadczony producent zajmujący się wyrobem mebli (foteli) mógł wytworzyć produkt równoważny, tj. spełniający parametry zadane przez Zamawiającego. Jak wynika z opinii biegłego, dostosowanie produkcji przez innego producenta tak, aby wyprodukować fotel z parametrami wymaganymi przez zamawiającego jest w praktyce, z powodów technologicznych i ekonomicznych, niemożliwe.

Nie można również zgodzić się z Zamawiającym, że o prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia świadczy fakt, że wyraźnie dopuścił możliwość zaoferowania produktów równoważnych, w z związku z czym możliwe było zaoferowanie foteli innych producentów. W ocenie Izby, możliwość zaoferowania produktów innych niż „O” firmy D. C. miała charakter iluzoryczny, biorąc pod uwagę, że Zamawiający nie sprecyzował mierników równoważności, a parametry foteli określił z takim stopniem szczegółowości, że - jak wyraźnie stwierdził biegły - niemożliwe było zaoferowanie foteli innego producenta. Izba podziela stanowisko Prezesa Urzędu, że dopuszczona przez Zamawiającego równoważność nie powinna polegać na akceptowaniu wyłącznie produktów spełniających dokładnie wszystkie wymagane parametry, ale na akceptowaniu także produktów w określonym zakresie innych, ale równoważnych np. pod względem funkcjonalnym.

Wobec faktu, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia nie od strony funkcjonalnej, ale przez wskazanie dokładnych parametrów fotela konkretnego producenta, dopuszczenie rozwiązań równoważnych nie miało znaczenia praktycznego i nie może być uznane za argument przemawiający za uwzględnieniem zastrzeżeń. Podkreślić również należy, że z opinii biegłego wynika, iż możliwe było - bez uszczerbku dla uzasadnionych oczekiwań zamawiającego - dokonanie opisu przedmiotu zamówienia za pomocą wytycznych funkcjonalnych lub parametrów granicznych.

Uchwała z dnia 6 września 2016 r., KIO/KD 52/16

Opracowanie: Zespół wPrzetargach

Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych