Znaki towarowe w opisie przedmiotu zamówienia, oferty równoważne i dokumenty potwierdzające równoważność opisaną przez zamawiającego

Zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy lub „równoważny”.

Przepis art. 29 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter wyjątkowy i musi być interpretowany ściśle, tj. gdy przedmiot zamówienia jest na tyle specyficzny (nietypowy, unikatowy), że zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i opisuje przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu.

Z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp wynika, że opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych nie będzie możliwe, gdy możliwe będzie opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą np. wymiarów, cech funkcjonalnych, parametrów technicznych, właściwości fizycznych, właściwości chemicznych.

Samo wskazanie przez zamawiającego na konkretny znak towarowy, patent lub pochodzenie przedmiotu wraz z dodaniem wyrazów „lub równoważne” jest niewystarczające (zob. wyrok KIO 233/16).

Zamawiający korzystając z uprawnienia do opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych jest obowiązany sporządzić opis rozwiązania równoważnego opisanemu.

W opisie rozwiązania równoważnego, zamawiający nie może żądać, aby produkt równoważny był identyczny (tożsamy) z przedmiotem zamówienia.

Zamawiający opisując przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, powinien określić, co najmniej, zakres minimalnych parametrów równoważności, w oparciu o które dokona oceny, czy treść oferty w zakresie opisu przedmiotu zamówienia odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Oferta równoważna to taka oferta, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały zamieszczone w opisie przedmiotu zamówienia obejmującego również opis rozwiązania równoważnego. Pojęcie równoważności nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby oferowanie produktów równoważnych w praktyce niemożliwym do spełnienia.

W przypadku dopuszczenia składania ofert z rozwiązaniami równoważnymi opisywanym (tzw. ofert równoważnych) zamawiający jest obowiązany do dokładnego określenia zakresu równoważności. Zakres opisu rozwiązania równoważnego, według którego oceniana będzie równoważność, musi być zawarty w opisie przedmiotu zamówienia i nie może być on precyzowany lub ujawniany dopiero na etapie badania ofert. Kryteria równoważności produktów winny być określone poprzez sformułowanie katalogu zamkniętego.

Zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia lub jego elementy, do których zamawiający dopuszcza zamienniki równoważne w taki sposób aby wykonawcy nie mieli wątpliwości o jakich parametrach oraz na jakich warunkach mogą zaoferować konkretny produkt, aby spełniał on wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Odpowiedni stopień doprecyzowania wymagań umożliwia precyzyjną ocenę spełnienia warunku równoważności, tym samym umożliwia zamawiającemu bezstronna ocenę złożonych ofert. Niezbędne jest, aby taki opis był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty.

Dopuszczenie produktów równoważnych nie może być iluzoryczne lecz rzeczywiste.  

W przypadku opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaku towarowego oraz wskazania, że dopuszczone są oferty z rozwiązaniami równoważnymi, przy jednoczesnym braku wskazania w opisie przedmiotu zamówienia opisu rozwiązań równoważnych, zamawiający nie ma podstawy do skutecznego odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Tylko przy wskazaniu zakresu równoważności (opisu rozwiązania równoważnego) będzie możliwe stwierdzenie, że złożona oferta zawiera rozwiązania równoważne, a jej treść jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia albo odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie będzie odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Badanie oferty w zakresie spełniania wymagań określonych w opisie rozwiązania równoważnego, wymaga żądania oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Są to oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert (tzw. „dokumenty przedmiotowe”).

Dokumenty przedmiotowe zawierają informacje o właściwości lub właściwościach oferowanego przedmiotu zamówienia.

W takim przypadku w specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinien być zapis (np. w przypadku dostaw):

„W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia, zamawiający żąda (tu wskazanie oświadczeń lub dokumentów)”

Należy pamiętać, że wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia, to również opis rozwiązania równoważnego.

Co do zasady zamawiający powinien wskazać konkretne dokumenty. Oświadczeniem potwierdzającym spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia może być oświadczenie własne wykonawcy.

Zamawiający może ządać, by dokumenty przedmiotowe potwierdzały wszystkie albo wybrane elementy (wymagania) opisu przedmiotu zamówienia.

Dokumenty potwierdzające, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego zostały określone w § 13 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 i Dz.U. z 2018 r. poz. 1993), w katalogu otwartym.

Oznacza to, że zamawiający może również żądać dokumentów innych, pod warunkiem, że będą to dokumenty, które będą potwierdzać wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.

Wskazując dokumenty przedmiotowe w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert, zamawiający nie może naruszać art. 25 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp.

Oznacza to, że oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, muszą być niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

W trybie przetargu nieograniczonego, oświadczenia i dokumenty potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, składa wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona. Dokumentów tych nie składa się z ofertą.

Jeżeli złożone przez wykonawcę dokumenty lub oświadczenia nie będą potwierdzać, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zmówienia (także w opisie rozwiązania równoważnego), oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Do oświadczeń i dokumentów składanych w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zmówienia potwierdzać, maja zastosowanie przepisy art. 26 ust. 2f, 3 i 4 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 26 ust. 6 ustawy Pzp wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 Pzp, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy (…).

W wyroku z dnia 22 czerwca 2017 r., KIO 1083/17, KIO 1095/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przepis art. 26 ust. 6 Pzp powinien znaleźć zastosowanie na zasadzie analogii legis również do oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej brak jest podstaw do odmawiania zamawiającemu prawa do wykorzystania w toku oceny oferty tych wiadomości, które już posiada i żądanie złożenia dokumentów zawierających te informacje jedynie dla poprawności formalnej.

Problematyka równoważności występuje również w art. 30 ust. 4 i 5 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 30 ust. 4 ustawy Pzp opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne”.

Zgodnie natomiast z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego.

W przypadku art. 30 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, zamawiający i wykonawca postępują analogicznie jak w przypadku art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.

Więcej na temat stosowania art. 30 ust. 4 i 5 ustawy Pzp w miesiącu sierpniu br.

 

Opracowanie:  Zespół wPrzetargach