Czy zamawiający może narzucić wykonawcy, jaką ilość osób ma zatrudnić na umowę o pracę?

Odwołujący kwestionował narzucenie przez zamawiającego jaką ilość osób ma zatrudnić na umowę o pracę. Jak wynika z zadawanych zamawiającemu pytań do treści SIWZ problem ten jako barierę dostępu do zamówienia dostrzegł nie tylko odwołujący. Krajowa Izba Odwoławcza zwrociłą uwagę na treść art. 29 ust. 3a Pzp, zgodnie, z którym „Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (…).”, a także art. 29 ust. 4 Pzp, który stanowi, że „Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, które mogą obejmować aspekty gospodarcze, środowiskowe, społeczne, związane z innowacyjnością lub zatrudnieniem, w szczególności dotyczące zatrudnienia: (1) bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy; (2) młodocianych, o których mowa w przepisach prawa pracy, w celu przygotowania zawodowego; (3) osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych; (4) innych osób niż określone w pkt 1, 2 lub 3, o których mowa w ustawie z dnia 13 czerwca 2003 r. o zatrudnieniu socjalnym (Dz.U. z 2016 r. poz. 1828) lub we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego.”

Krajowa Izba Odwołąwcza zwróciła uwagę, że w obu tych przepisach ustawodawca posłużył się pojęciem „wymagania” i aby zidentyfikować zakres tego pojęcia na gruncie każdego z tych przepisów należy sięgnąć do art. 36 ust. 2 pkt 8 Pzp, gdzie ustawodawca wskazał jakie wymagania określa w szczególności zamawiający w przypadku art. 29 ust. 3a ustawy i są to: (a) sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a; (b) uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań: (c) rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.

Natomiast z art. 29 ust. 4 Pzp skorelowany jest art. 38 ust. 2 pkt 9 Pzp, z którego wynika, że zamawiający określa w w szczególności: (a) liczbę i okres wymaganego zatrudnienia osób, których dotyczą te wymagania; (b) uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 4 Pzp, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej z porównania tych dwóch regulacji mimo tego, że katalog obu nie jest zamknięty, wynika jednak, że celem art. 29 ust. 3a Pzp było nałożenie na zamawiający obowiązku oceny, czy czynności, które będą na jego rzecz wykonywanie w ramach realizacji zamówienia publicznego, powinny być wykonywane w ramach stosunku zatrudnienia na umowę o pracę, a które takiego charakteru nie mają i z ich specyfiki wynika, że będą świadczone w oparciu o umowy cywilnoprawne jak np. zlecenie, umowa o dzieło, czy kontrakt menedżerski.

Jeśli na zamówienie publiczne składają się czynności, których realizacja odpowiada stosunkowi pracy, wówczas zamawiający ma obowiązek wskazać je w opisie przedmiotu zamówienia oraz wyegzekwować od wykonawcy, aby w ramach ich świadczenia zatrudniał on pracowników w rozumieniu Kodeksu pracy. Tym samym istotą tego przepisu nie są pracownicy jako osoby, ale rodzaje świadczeń dla których wykonawca nie może unikać zatrudnienia w ramach stosunku pracy.

Dla egzekucji tego obowiązku nie jest konieczne, aby wykonawca zatrudniał konkretną liczbę pracowników, ale to, aby pracownicy mający w zakresie swoich obowiązków czynności wskazane przez zamawiającego byli zatrudnieni na umowę o pracę. Przeciwnie w przypadku osób bezrobotnych, czy młodocianych, niepełnosprawnych lub w inny sposób marginalizowanych, gdzie istotą jest aktywizacja zawodowa konkretnych osób w ramach określonych grup społecznych. W tym przypadku istotna jest ilość tych osób i okres ich zatrudnienia, a nie czynności jakie faktycznie przy realizacji zamówienia publicznego świadczą.

Tym samym w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej analiza przepisów ustawy nakazuje przyznać rację odwołującemu, że zamawiający z mocy art. 29 ust. 3a Pzp nie może narzucić wykonawcy ilości osób zatrudnionych na umowę o pracę. Izba nie neguje prawa zamawiającego do określenia wymagań podmiotowych, co do potencjału kadrowego, jednak dla zatrudnienia na umowę o pracę ustawodawca nie przewidział tak dalece idące ingerencji w stosunki właścicielskie wykonawcy, jakby chciał tego zamawiający.

Wyrok z dnia 26 marca 2018 r., KIO 411/18
Źródło:  www.uzp.gov.pl