Przepisy ustawy Pzp oraz dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE nie zawierają definicji legalnej „opcji”. Przepis art. 441 ustawy Pzp określa warunki korzystania z opcji. Zamawiający może skorzystać z niej, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia (SWZ, zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki) w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które muszą określać rodzaj i maksymalną wartość opcji, okoliczności skorzystania z niej i nie mogą modyfikować ogólnego charakteru umowy.
Opisanie przedmiotu opcji (opcja stanowi część opisu całego przedmiotu zamówienia) w sposób określony w art. 441 ustawy Pzp jest uzasadnione z trzech powodów: umożliwia ustalenie wartości zamówienia z uwzględnieniem opcji, opisanie sposobu obliczenia ceny oraz obliczenie ceny oferty.
Określenie minimalnej wielkości lub zakresu zamówienia, które zostaną na pewno zrealizowane, jest zatem konieczne ze względu na obowiązek zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jeżeli zamawiający przewiduje opcję, określa gwarantowany poziom zamówienia publicznego, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na obliczenie ceny oferty, oraz dodatkowy zakres, którego realizacja będzie uzależniona od określonych w umowie okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi on skorzystać.
Nie można zatem uznać za wykonanie zamówienia z uwzględnieniem opcji sytuacji, gdy zamawiający nie tylko nie określa jednoznacznie poziomu zamówienia, które zostanie na pewno zrealizowane, lecz także zastrzega możliwość niewykonania umowy w całości.
Opcja w ściśle oznaczonej ilości w ramach opisu przedmiotu zamówienia zależy wyłącznie od swobodnej woli zamawiającego. Opcja przyznaje zamawiającemu uprawnienie odmiennego kształtowania zakresu zamówienia oraz do jednostronnego kształtowania zamówienia, szczególnie jego rozszerzenia w trakcie trwania umowy, a tym samym możliwość dokonania przez zamawiającego wyboru zakresu świadczenia będącego przedmiotem umowy o zamówienie publiczne. Przewidując opcję, zamawiający przyznaje sobie prawo do zwiększenia zamówienia, jednak zamiar powiększenia tego zakresu musi być określony i opisany już przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ zgodnie z art. 441 ustawy Pzp, przez określenie rodzaju i maksymalnej wartość opcji i okoliczności skorzystania z opcji, w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych. Zamawiający ma prawo zakładać, że wykonanie przedmiotu zamówienia będzie wymagało wykorzystania pełnego zakresu lub wielkości prawa opcji.
W wyroku z dnia 16 listopada 2020 r., KIO 2801/20, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „prawo opcji jest to instytucja, która stwarza po stronie zamawiającego zobowiązanie do realizacji zamówienia jedynie w zakresie zadeklarowanym, natomiast uprawnieniem zamawiającego jest żądanie realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym, natomiast obowiązkiem wykonawcy jest realizacja zamówienia w całości, to jest w zakresie zadeklarowanym i poszerzonym. Wykonawcy nie przysługuje natomiast prawo domagania się realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym, jeśli zamawiający nie skorzysta ze swego uprawnienia do opcji w toku realizacji umowy. Z tego zatem względu Krajowa Izba Odwoławcza stała dotychczas na stanowisku, że brak określenia przez zamawiającego w jakich okolicznościach i na jakich warunkach będzie zmniejszał zakres opcji nie stoi na przeszkodzie dla wyceny oferty, bo wykonawca musi wycenić cały zakres zamówienia, w tym poszerzony i nie utrudnia uczciwej konkurencji, gdyż wszyscy wykonawcy w analogiczny sposób obowiązani są dokonać swojej kalkulacji”.
Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco.
Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych.