Czy Regulamin Naboru Wniosków o dofinansowanie „Rozświetlamy Polskę” narusza ustawę Pzp

Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie natomiast z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Utrudnianiem uczciwej konkurencji jest również żądanie w opisie przedmiotu zamówienia, aby przedmiot zamówienia był wyprodukowany w jednym z państw Unii Europejskiej.

Celem przepisu art. 99 ust. 4 ustawy Pzp jest przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podkreślenia wymaga, że przepisy ustawy Pzp przewidują w tym zakresie tylko jeden wyjątek, w art. 99 ust. 5 ustawy Pzp. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. 

Żądanie, aby przedmiot zamówienia był wyprodukowanych wyłącznie w jednym z państw Unii Europejskiej prowadzi do wyeliminowania produktów, które mogłyby zaspokoić rzeczywiste potrzeby zamawiającego, wyprodukowanych w państwie nie będącym członkiem Unii Europejskiej.

Takiego żądania nie może usprawiedliwiać postanowienie § 8 ust. 5 Regulaminu Dziewiątej Edycji Naboru Wniosków o dofinansowanie „Rozświetlamy Polskę”, zgodnie z którym „Wnioskodawca w ogłoszeniu Postępowania zakupowego zastrzegł obowiązek użycia przez wykonawcę Nowych opraw wyprodukowanych na terenie Unii Europejskiej.” Postanowienia Regulaminu  nie są źródłem prawa powszechnie obowiązującego i doznają ograniczenia w tym sensie, że pierwszeństwo stosowania mają przepisy ustawy Pzp dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, między innymi art. 99 ust. 4-6, art. 101 i art. 102 ust. 2 ustawy Pzp. 

Warto również zauważyć, że zgodnie z § 5 ust. 6 Regulaminu, zgodnie z którym Instalowane oprawy oświetleniowe muszą gwarantować możliwość zdalnego sterowania bez dodatkowej modyfikacji oprawy i jednocześnie posiadać łącznie certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i lub równoważne. 

Problematyka równoważności w odniesieniu do znaków towarowych i norm została uregulowana w art. 99 ust. 4-6 oraz art.  art. 101 ust. 4 ustawy Pzp. ​​​​​​​

Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych (...), jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany przez wskazanie znaków towarowych, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. W wyroku z dnia 15 lutego 2021 r., KIO 96/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że obowiązek wykazania, iż zaoferowane rozwiązane jest równoważne wynika wprost z ustawy Pzp (aktualnie art. 99 ust. 5 i 5 ustawy Pzp). Wykonawca ma wobec tego obowiązek wykorzystać wszelkie dostępne mu środki w celu wykazania, iż oferowane przez niego rozwiązanie jest równoważne. 

Podkreślenia wymaga, że obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie zamawiającemu najpóźniej w dacie złożenia oferty, że zaoferowane rozwiązanie spełnia wszelkie wymogi w zakresie oczekiwanych przez zamawiającego funkcjonalności. Opis ten musi być na tyle szczegółowy, żeby zamawiający przy ocenie ofert mógł ocenić czy zaproponowane rozwiązania spełniają jego wymagania i będą należycie spełniały cel postępowania (vide wyrok z dnia 9 września 2020 r., KIO 1862/20). 

Zgodnie z art. 99 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający będzie uprawniony do opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli nie będzie możliwe opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób. Przepis art. 99 ust. 5 ustawy Pzp ma charakter wyjątkowy i musi być interpretowany ściśle, tj. gdy przedmiot zamówienia jest na tyle specyficzny (nietypowy), że nie będzie możliwe opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób.

W art. 99 ust. 6 ustawy Pzp ustawodawca wskazuje postępowanie zamawiającego w przypadku, gdy zamawiający będzie uprawniony do opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. W takim przypadku przepis art. 99 ust. 6 ustawy Pzp nakłada obowiązek wskazania w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności. Kryteria stosowane w celu oceny równoważności to opis rozwiązania równoważnego. Na gruncie art. 99 ust. 6 ustawy Pzp niedopuszczalne zatem będzie użycie ogólnego wyrażenia „lub równoważne”. 

W ramach kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności zamawiający nie może żądać, aby produkt równoważny był identyczny (tożsamy) z przedmiotem zamówienia opisanym przez wskazanie znaku towarowego. Taka równoważność będzie iluzoryczna. Kryteria stosowane w celu oceny równoważności nie mogą być iluzoryczne tylko rzeczywiste. Zamawiający nie może formułować kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności w taki sposób, by wskazywały one wszystkie lub znakomitą większość cech przedmiotu zamówienia opisanego przez wskazanie znaku towarowego i utrudniały wykonawcom ubieganie się o udzielenie zamówienia.

W ramach kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności zamawiający powinien określić, co najmniej, zakres minimalnych parametrów równoważności, w oparciu o które dokona oceny, czy zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagane kryteria równoważności.

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 grudnia 2013 r., KIO 2844/13 „Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem i doktryną dla oceny równoważności produktów nie wystarczy samo użycie sformułowania „lub równoważny” jak również określenie językowej wykładni pojęcia „równoważny”. Konieczne jest użycie sformułowań uściślających i podanie wymogów, parametrów, odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert. Bez doprecyzowania zakresu wymaganej równoważności zamawiający nie jest w stanie ocenić zaproponowanych zamienników pod kątem ich równoważności, dlatego konieczne jest określenie minimalnych wymagań technicznych w zakresie parametrów oferowanych wyrobów. Wskazanie dopiero w trakcie oceny ofert na pewne parametry równoważności, nieokreślone wprost w dokumentacji przygotowanej przez zamawiającego, a wynikające jedynie pośrednio przez podanie konkretnych nazw producentów, nie może stanowić o nieodpowiedniości treści oferty z treścią SIWZ i skutkować odrzuceniem na tej podstawie oferty odwołującego.”

Niewskazanie w ramach opisu przedmiotu zamówienia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności uniemożliwi dokonanie badania oferty w zakresie zgodności jej treści z warunkami zamówienia (opisem przedmiotu zamówienia).

W wyroku z dnia 19 marca 2009 r., KIO/UZP 189/10 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Pojęcie równoważności nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia. Rozwiązanie równoważne nie może oznaczać, że inne zaproponowane w ramach tej równoważności urządzenie ma spełniać wszystkie parametry konkretnego urządzenia, określonego producenta, przyjętego przez projektanta, gdyż naruszałoby to zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.”

Kryteria równoważności produktów powinny być określone poprzez sformułowanie katalogu zamkniętego. Zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia lub jego elementy, do których zamawiający dopuszcza zamienniki równoważne w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości o jakich parametrach oraz na jakich warunkach mogą zaoferować konkretny produkt, aby spełniał on wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Odpowiedni stopień doprecyzowania wymagań umożliwia precyzyjną ocenę spełnienia warunku równoważności, tym samym umożliwia zamawiającemu bezstronna ocenę złożonych ofert. 

Niezbędne jest, aby taki opis był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty. 

Na podstawie art. 101 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. Realizacja tego obowiązku (zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych) polega na tym, że zamawiający zapewnia, aby przywołanej w opisie konkretnej normie (innemu systemowi referencji technicznej) towarzyszyło określenie „lub równoważny”. Warto zauważyć, że przepis art. 101 ust. 4 ustawy Pzp nie wskazuje konieczności określenia kryteriów równoważności ani imiennego wskazania norm równoważnych. Wykonawcy mają bowiem dostęp do wymogów nałożonych normą użytą do opisu przedmiotu zamówienia, tym samym posiadają wystarczającą wiedzę odnośnie oczekiwań zamawiającego pozwalającą na weryfikację oferowanego produktu lub usługi i oferując rozwiązania równoważne opisywanym ma obowiązek wykazać, że zaproponowane świadczenie, choć nie odpowiada w całości normie określonej przez zamawiającego, to posiada pewne istotne dla zamawiającego cechy i parametry, które są wystarczające do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. 

Zdaniem Urzędu Zamówień Publicznych zamawiający zobowiązany jest do analizy oferty wykonawcy porównując zaproponowane rozwiązania do normy użytej w opisie przedmiotu zamówienia. Dopełnienie powyższej regulacji stanowi art. 101 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi nie są zgodne z normami, ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych, do których opis przedmiotu zamówienia się odnosi, jeżeli wykonawca wykaże w ofercie, w szczególności na pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, że proponowane przez niego rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia.
 

JÓZEF EDMUND NOWICKI

 

Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco.

Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych.