Iluzoryczne kryteria w celu oceny równoważności

Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych (...), jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany przez wskazanie znaków towarowych, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności.

W wyroku z dnia 15 lutego 2021 r., KIO 96/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że obowiązek wykazania, iż zaoferowane rozwiązane jest równoważne wynika wprost z ustawy Pzp (aktualnie art. 99 ust. 5 i 5 ustawy Pzp). Wykonawca ma wobec tego obowiązek wykorzystać wszelkie dostępne mu środki w celu wykazania, iż oferowane przez niego rozwiązanie jest równoważne. 
Podkreślenia wymaga, że obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie zamawiającemu najpóźniej w dacie złożenia oferty, że zaoferowane rozwiązanie spełnia wszelkie wymogi w zakresie oczekiwanych przez zamawiającego funkcjonalności. Opis ten musi być na tyle szczegółowy, żeby zamawiający przy ocenie ofert mógł ocenić czy zaproponowane rozwiązania spełniają jego wymagania i będą należycie spełniały cel postępowania (vide wyrok z dnia 9 września 2020 r., KIO 1862/20). 

Zgodnie z art. 99 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający będzie uprawniony do opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli nie będzie możliwe opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób. Przepis art. 99 ust. 5 ustawy Pzp ma charakter wyjątkowy i musi być interpretowany ściśle, tj. gdy przedmiot zamówienia jest na tyle specyficzny (nietypowy), że nie będzie możliwe opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób.

W art. 99 ust. 6 ustawy Pzp ustawodawca wskazuje postępowanie zamawiającego w przypadku, gdy zamawiający będzie uprawniony do opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. W takim przypadku przepis art. 99 ust. 6 ustawy Pzp nakłada obowiązek wskazania w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności. Kryteria stosowane w celu oceny równoważności to opis rozwiązania równoważnego. Na gruncie art. 99 ust. 6 ustawy Pzp niedopuszczalne zatem będzie użycie ogólnego wyrażenia „lub równoważne”. 

W ramach kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności zamawiający nie może żądać, aby produkt równoważny był identyczny (tożsamy) z przedmiotem zamówienia opisanym przez wskazanie znaku towarowego. Taka równoważność będzie iluzoryczna. Kryteria stosowane w celu oceny równoważności nie mogą być iluzoryczne tylko rzeczywiste. Zamawiający nie może formułować kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności w taki sposób, by wskazywały one wszystkie lub znakomitą większość cech przedmiotu zamówienia opisanego przez wskazanie znaku towarowego i utrudniały wykonawcom ubieganie się o udzielenie zamówienia.

W ramach kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności zamawiający powinien określić, co najmniej, zakres minimalnych parametrów równoważności, w oparciu o które dokona oceny, czy zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagane kryteria równoważności.

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 grudnia 2013 r., KIO 2844/13 „Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem i doktryną dla oceny równoważności produktów nie wystarczy samo użycie sformułowania „lub równoważny” jak również określenie językowej wykładni pojęcia „równoważny”. Konieczne jest użycie sformułowań uściślających i podanie wymogów, parametrów, odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert. Bez doprecyzowania zakresu wymaganej równoważności zamawiający nie jest w stanie ocenić zaproponowanych zamienników pod kątem ich równoważności, dlatego konieczne jest określenie minimalnych wymagań technicznych w zakresie parametrów oferowanych wyrobów. Wskazanie dopiero w trakcie oceny ofert na pewne parametry równoważności, nieokreślone wprost w dokumentacji przygotowanej przez zamawiającego, a wynikające jedynie pośrednio przez podanie konkretnych nazw producentów, nie może stanowić o nieodpowiedniości treści oferty z treścią SIWZ i skutkować odrzuceniem na tej podstawie oferty odwołującego.”

Niewskazanie w ramach opisu przedmiotu zamówienia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności uniemożliwi dokonanie badania oferty w zakresie zgodności jej treści z warunkami zamówienia (opisem przedmiotu zamówienia).

W wyroku z dnia 19 marca 2009 r., KIO/UZP 189/10 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Pojęcie równoważności nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia. Rozwiązanie równoważne nie może oznaczać, że inne zaproponowane w ramach tej równoważności urządzenie ma spełniać wszystkie parametry konkretnego urządzenia, określonego producenta, przyjętego przez projektanta, gdyż naruszałoby to zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.”
Kryteria równoważności produktów powinny być określone poprzez sformułowanie katalogu zamkniętego. Zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia lub jego elementy, do których zamawiający dopuszcza zamienniki równoważne w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości o jakich parametrach oraz na jakich warunkach mogą zaoferować konkretny produkt, aby spełniał on wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Odpowiedni stopień doprecyzowania wymagań umożliwia precyzyjną ocenę spełnienia warunku równoważności, tym samym umożliwia zamawiającemu bezstronna ocenę złożonych ofert. 

Niezbędne jest, aby taki opis był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty. 

Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco.
Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych.