Kiedy proste prace budowlane mogą być kluczowymi zadaniami

Przepis art. 121 ustawy Pzp, reguluje uprawnienie zamawiającego w ten sposób, iż zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: (1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub (2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. 

Zgodnie z treścią tego przepisu, zamawiającemu wolno zastrzec, że kluczowe zadania dotyczące zamówień na roboty budowlane, usługi lub prace związane z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na dostawy muszą zostać wykonane osobiście przez wykonawcę. Przyznane zamawiającemu uprawnienie do ograniczenia podwykonawstwa może odnosić się wyłącznie do kluczowych zadań.

Zarówno przepisy ustawy Pzp (art. 121), czy art. 63 ust. 2 dyrektywy klasycznej nie definiują co należy rozumieć pod pojęciem „kluczowe zadania”, gdyż w każdym przypadku definicja ta będzie uzależniona od stopnia złożoności i skomplikowania przedmiotu zamówienia. W jednym przypadku „kluczowym zadaniem” może być objęcie specyficznych robót, charakterystycznych i właściwych, a co za tym idzie skorelowanych z indywidualnym doświadczeniem wykonawcy w danej branży. W innym przypadku może dotyczyć robót/zadań być może nie tak skomplikowanych pod kątem ich wykonania, ale kluczowych ze względu na rodzaj/charakter obiektu. 

Polski ustawodawca, mocą przepisu art. 121 ustawy Pzp nadał uprawnienie zamawiającemu w zakresie ustalenia jaki zakres prac wchodzących w przedmiot zamówienia ma dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Oczywistym jest, że zakres prac wyłączonych do osobistego wykonania musi zostać przez zamawiającego szczegółowo opisany, gdyż determinuje to decyzję wykonawcy odnośnie możliwości przystąpienia do postępowania.

W postępowaniu zamawiający wyraźnie podał, że część zamówienia stanowiąca kluczowe elementy to roboty konstrukcyjne - fundamenty i ściany nośne, w tym podciągi, stropy i stropodachy, które mają dla zamawiającego charakter szczególny z uwagi na ich specyfikę i stopień skomplikowania oraz uzasadniają wyłączenie możliwości skorzystania w tym zakresie z podwykonawców. 

Należy zwrócić uwagę, iż charakterystyka danego zamówienia determinuje indywidualną ocenę kluczowych jej elementów. 

O tym, które prace będą kluczowymi zadaniami decyduje zamawiający.  

W przedmiotowym zamówieniu robotą budowlaną było zadanie polegające na wybudowaniu budynku szkoły wraz z zagospodarowaniem terenu. O ile sam budynek szkoły nie był skomplikowany konstrukcyjne, co wynikało z dokumentacji postępowania, to okoliczność, iż kluczowym elementem zadania dla zamawiającego było wykonanie robót konstrukcyjnych - fundamentów i ścian nośnych, w tym podciągów, stropów i stropodachów, w kontekście całego budynku należy uznać za prawidłowe.

Należy bowiem odróżnić definicyjne rozumienie skomplikowania wykonania niektórych elementów od elementów mających kluczowe znaczenie dla zamawiającego.

Nie zawsze będzie tak, że skoro jakiś element zamówienia jest skomplikowany to zamawiający ma możliwość zastosowania przepisu art. 121 ustawy Pzp, a jak element zamówienia nie jest skomplikowany to wyłączony z zastosowania jest przepis art. 121 ustawy Pzp. 

Akcent należy bowiem położyć na zdefiniowanie „kluczowego zadania”. W przedmiotowym postępowaniu „kluczowym zadaniem” dla zamawiającego były ww. roboty konstrukcyjne. 

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej okoliczność, iż zamawiający wyłączył wskazany przez siebie zakres prac, jako kluczowych do osobistego wykonania przez wykonawcę nie oznacza, że wyłączenie to narusza przepis art. 16 ustawy Pzp. Skoro bowiem, jak twierdzi odwołujący, iż zadanie to jest prostą robotą budowlaną, to nie można twierdzić, że konkurencja w postępowaniu została zagrożona. Okoliczność, iż zakres zastrzeżonych przez zamawiającego prac dla odwołującego wykonują podwykonawcy nie wyklucza udziału odwołującego z postępowania. 

Przepisy ustawy Pzp dają bowiem możliwość wykonawcom udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w różnym układzie podmiotowym. Jest to suwerenna decyzja wykonawcy. Fakt, iż odwołujący ma indywidualne podejście do realizacji rzeczonego zakresu prac nie stanowi jeszcze o naruszeniu przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego.