Wskazanie rodzaju czynności wykonywanych na podstawie stosunku pracy

Zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (w skrócie k.p.).

Art. 22 § 1 k.p. stanowi, że przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Przy czym z mocy art. 22 § 1[1] Kodeksu pracy zatrudnienie w warunkach określonych w § 1 jest zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy.

Z art. 22 § 1 [2] k.p. wynika natomiast zakaz zastępowania umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu warunków wykonywania pracy, określonych w art. 22 § 1 k.p.

Jednocześnie zgodnie z art. 95 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w ust. 1, określa w dokumentach zamówienia w szczególności: rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia, sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób oraz uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań.

Z przywołanych powyżej przepisów ustawy Pzp jednoznacznie wynika, że na zamawiającym spoczywa obowiązek przeanalizowania i stwierdzenia czy czynności konieczne dla realizacji przedmiotu zamówienia z punktu widzenia powyżej przywołanych przepisów k.p. powinny być wykonywane w ramach stosunku pracy. Innymi słowy w ramach opisu przedmiotu zamówienia zamawiający ma obowiązek rozstrzygnąć, czy konkretne czynności musza być wykonywane w ramach stosunku pracy czy też mogą być wykonane na podstawie umowy cywilnoprawnej. W razie stwierdzenia, że wykonywanie czynności niezbędnych dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia polega na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 k.p. zamawiający nie może odstąpić od określenia w specyfikacji co najmniej informacji, o których mowa w art. 95 ust. 2 ustawy Pzp.

Zamawiający nie może odstąpić od stosowania art. 95 ust. 1 i 2 ustawy Pzp powołując się na nieposiadanie wystarczającej wiedzy co do tego, jaki rodzaj czynności jest niezbędny dla wykonania zamówienia, które zamierza udzielić.

Na podstawie art. 95 ustawy Pzp zamawiający jest obowiązany wskazać wszystkie czynności, których wykonanie będzie zawierało cechy stosunku pracy. Niezgodne z art. 95 ust. 1 i 2 ustawy Pzp będzie wskazanie tylko niektórych czynności, choćby miały znaczenie doniosłe dla zamawiającego i pominięcie innych mających np. znaczenie drugorzędne.

Niedopuszczalne będzie również scedowanie tego obowiązku na wykonawcę, np. w formie zapisu, że jeśli wykonawca ujawni po swojej stronie czynności o takim charakterze zobowiązany będzie zawrzeć z pracownikami je wykonującymi umowy o pracę, jak też nadmiernie ogólne ich wskazanie, np. w formie zapisu, że zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wszystkich osób wykonujących czynności o takim charakterze podczas realizacji etc.

W przypadku umowy, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, przewidującej wymagania określone w art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, jej treść powinna zawierać postanowienia dotyczące sposobu dokumentowania zatrudnienia oraz kontroli spełniania przez wykonawcę lub podwykonawcę wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz postanowienia dotyczące sankcji z tytułu niespełnienia wymagań określonych w art. 95 ust. 1 ustawy Pzp.

Z przepisu art. 95 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że w dokumentach zamówienia (np. w SWZ) zamawiający wskazuje rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia. Wskazanie rodzaju czynności jest istotne na gruncie art. 438 ust. 2 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 438 ust. 2 ustawy Pzp w celu weryfikacji zatrudniania, przez wykonawcę lub podwykonawcę, na podstawie umowy o pracę, osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, umowa przewiduje możliwość żądania przez zamawiającego w szczególności: oświadczenia zatrudnionego pracownika, oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie umowy o pracę, poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o pracę zatrudnionego pracownika, a także innych dokumentów, zawierających informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w szczególności imię i nazwisko zatrudnionego pracownika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę i zakres obowiązków pracownika.

Przykładowo, użyte w SWZ wyrażenie: „czynności polegające na fizycznym wykonywaniu robót budowlanych wynikających z opisu przedmiotu zamówienia” nie wskazuje na rodzaj czynności, tylko jakieś bliżej nieokreślone prace. Wskazanie rodzaju czynności nie jest niewykonalne. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, odsyłając do art. 22 § 1 k.p., że chodzi tu o wykonywanie pracy (czynności) określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a także za wynagrodzeniem.

Użycie w SWZ wyrażenia „czynności polegające na fizycznym wykonywaniu prac budowlanych wynikających z opisu przedmiotu zamówienia” nie spełnia wymogu wskazania rodzaju czynności związanych z realizacją zamówienia (…). Przez wskazanie rodzaju czynności związanych z realizacją zamówienia należy rozumień wskazanie konkretnych prac (czynności), które będzie musiała wykonać osoba zatrudniona przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy (np. prace murarskie, prace polegające na wymianie dachówki na dachu, prace polegające na uzbrajaniu terenu, tynkowanie elewacji budynku). Takie wskazanie umożliwi zamawiającemu weryfikacji czy wykonawca spełnia wymagania wskazane w art. 95 ustawy Pzp, żądać oświadczeń lub dokumentów wskazanych w art. 438 ustawy Pzp, zawierających m. in. zakres obowiązków pracownika.