Nie usprawiedliwia kierownika zamawiającego fakt, że pozostawał w przekonaniu, iż przedstawiona przez jego pracowników dokumentacja postepowania jest prawidłowa, ponieważ to on odpowiada za prowadzone postępowanie

Nie usprawiedliwia kierownika zamawiającego fakt, że pozostawał w przekonaniu, iż przedstawiona przez jego pracowników dokumentacja postępowania jest prawidłowa, ponieważ to on odpowiada za prowadzone postępowanie

Ustawa o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych wskazuje, w jakich przypadkach działanie lub zaniechanie m.in. wymienione w art. 17 ust.1 pkt 1 uondfp nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych (art. 17 ust. 1a uondfp). Ustawodawca daje wskazówkę poprawnego działania polegającą na dokonaniu korekty czynności w sposób zapewniający zgodność danej czynności z przepisami prawa, ewentualnie zapobieżenie udzieleniu zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie Obwiniony zatwierdził protokół postępowania o zamówienie publiczne i nie konwalidował błędnego opisu przedmiotu zamówienia poprzez nakazanie powtórzenia czynności o zamówienie publiczne a w konsekwencji unieważnienie postępowania na podstawie przesłanek wymienionych w art. 93 ustawy Pzp.

Przede wszystkim jednak naruszenie prawa, do którego dopuścił Obwiniony, poprzez zatwierdzenie dokumentów (w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia) zawierających sprzeczny z prawem opis przedmiotu zamówienia, polegało w konsekwencji na niestworzeniu możliwości złożenia oferty równoważnej. Ustawodawca nie zakazuje w sposób bezwzględny opisu przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu nazw produktów lub pochodzenia produktów, ale gwarantuje wykonawcom, iż w każdym przypadku będzie istniała możliwość złożenia oferty równoważnej.

Takiej możliwości w postępowaniu o zamówienie publiczne Obwiniony nie zagwarantował, albowiem nie dopuścił klauzuli o możliwości składanie ofert równoważnych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto należy pamiętać, że ustawodawca dopuszcza wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia na zasadzie wyjątku. Dlatego przepisy art. 29 ustawy Pzp, dopuszczające możliwość zastosowania wyjątku, powinny być interpretowane ściśle, gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia lub gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń /vide UZP: ”Opinia dotycząca opisu przedmiotu zamówienia” www .uzp.gov.pl/.

Depenalizować zachowania Obwinionego nie może fakt, że pozostawał w przekonaniu, że przedstawiona przez jego pracowników dokumentacja postepowania jest prawidłowa, albowiem to on jako kierownik zamawiającego odpowiada za prawidłowość prowadzanego postępowania. Dochowania należytej staranności nie można utożsamiać tylko z uzyskaniem zapewnień od pracowników o prawidłowości dokumentacji. Ale także należy wymagać jej od samego Obwinionego już na etapie podejmowania kluczowych decyzji.

O braku należytej staranności na tym etapie mogą świadczyć słowa samego Obwinionego, który zapytany na rozprawie przed GKO, czy czytał z uwagą specyfikacje istotnych warunków zamówienia, odpowiedział twierdząco. Jednak na kolejne pytanie, czy w trakcie lektury nie zwrócił uwagi na nazwę „Philips” powiedział, że nie. GKO zwraca uwagę, że nawet pobieżna lektura specyfikacji pozwala na wychwycenie nazw własnych, które mogłyby sugerować, że opis przedmiotu zamówienia jest niezgodny z ustawą Pzp. Od zastępcy burmistrza, wykonującego czynności kierownika zamawiającego (kierownika jednostki sektora finansów publicznych) można i należy wymagać takiej znajomości ustawy Pzp, która pozwoliłaby mu na stwierdzenie, że posługiwanie się w opisie przedmiotu zamówienia nazwami własnymi jest dopuszczalne tylko na zasadzie wyjątku i wówczas niezbędne jest zamieszczenie zastrzeżenia o możliwości złożenia oferty równoważnej. Od takiej osoby należy także wymagać przeanalizowania zatwierdzanych dokumentów.

Główna Komisja Orzekająca nie znalazła podstaw aby uznać za słuszną tezę odwołania dotycząca pomyłki w opisie przedmiotu zamówienia. W postępowaniu dowodowym Obwiniony i obrońca powołali się na oczywistą omyłkę w opisie przedmiotu zamówienia, ale tezie tej przeczy przede wszytki fakt, iż wielokrotnie w dokumentach zatwierdzanych przez Obwinionego zawarte były tożsame zapisy. Poza tym Obwiniony nie wyjaśnił na czym polegało działanie omyłkowe, tj. jak powinien brzmieć prawidłowy zapis w dokumentach i w jakich okolicznościach Obwiniony się pomylił. Zdaniem GKO, do omyłki nie doszło a twierdzenie to znajduje potwierdzenie w dokumentach, których brzmienie w zakresie opisu przedmiotu zamówienia jest tożsame a więc wysoce nieprawdopodobne jest, aby oczywista omyłka wystąpiła wielokrotnie. Ponadto w takiej sytuacji nie można byłoby mówić o dochowaniu wymaganej staranności.

Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych w orzeczeniu z dnia 27 października 2016 r., DF1.4800.47.2016