Oznakowanie tyko w przypadku zamówień o szczególnych cechach
Oznakowanie to zaświadczenie, poświadczenie lub każdy inny dokument, potwierdzający, że obiekt budowlany, produkt, usługa, proces lub procedura spełniają określone wymogi (art. 2 pkt 16 Pzp).
Zgodnie z art. 30a ust. 1 Pzp zamawiający będzie mógł określić w opisie przedmiotu zamówienia w kryteriach oceny ofert lub w warunkach realizacji zamówienia określone oznakowanie, tyko w przypadku zamówień o szczególnych cechach, jeżeli spełnione będą łącznie następujące warunki:
- wymagania dotyczące oznakowania będą dotyczyć wyłącznie kryteriów, które są związane z przedmiotem zamówienia, i są odpowiednie dla określenia cech robót budowlanych, dostaw lub usług będących przedmiotem tego zamówienia;
- wymagania dotyczące oznakowania będą oparte na obiektywnie możliwych do sprawdzenia i niedyskryminujących kryteriach;
- warunki przyznawania oznakowania będą przyjmowane w drodze otwartej i przejrzystej procedury, w której mogą uczestniczyć wszystkie zainteresowane podmioty, w tym podmioty należące do administracji publicznej, konsumenci, partnerzy społeczni, producenci, dystrybutorzy oraz organizacje pozarządowe;
- oznakowania będą dostępne dla wszystkich zainteresowanych stron;
- wymagania dotyczące oznakowania będą określane przez podmiot trzeci, na który wykonawca ubiegający się o oznakowanie nie może wywierać decydującego wpływu.
W przypadku gdy zamawiający nie będzie wymagać, aby roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniały wszystkie wymagania dotyczące oznakowania, będzie wskazywać poszczególne wymagania dotyczące oznakowania. Jeżeli wymagane będzie przedstawienie określonego oznakowania, zamawiający będzie obowiązany akceptować wszystkie oznakowania potwierdzające, że dane roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają równoważne wymagania.
W przypadku gdy wykonawca z przyczyn od niego niezależnych nie będzie mógł uzyskać określonego przez zamawiającego oznakowania lub oznakowania potwierdzającego, że dane roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają równoważne wymagania, zamawiający w terminie przez siebie wyznaczonym będzie obowiązany akceptować inne odpowiednie środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta, o ile dany wykonawca udowodni, że roboty budowlane, dostawy lub usługi, które mają zostać przez niego wykonane, spełniają wymagania określonego oznakowania lub określone wymagania wskazane przez zamawiającego.
Jeżeli dane oznakowanie, które będzie spełniać warunki określone w art. 30 ust. 1 pkt 2-5 Pzp, będzie zawierać również wymagania niezwiązane z przedmiotem zamówienia, zamawiający nie będzie mógł żądać tego oznakowania. W takim przypadku zamawiający będzie mógł opisać przedmiot zamówienia przez odesłanie do tych wymagań oznakowania lub, w razie potrzeby, do tych jego części, które są związane z przedmiotem zamówienia i są odpowiednie dla określenia cech zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług.
Zamawiający może wymagać od wykonawców przedstawienia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30).
W przypadku wymagania przedstawienia certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający będzie akceptować również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność.
Zamawiający będzie akceptować również certyfikaty wydane przez inne niż certyfikat wydany przez jednostkę oceniającą zgodność, sprawozdanie z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę oraz certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do tego certyfikatu, sprawozdania lub certyfikatu wydanego przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia.
W praktyce udzielania zamówień publicznych mogą wystąpić trudności przy jednoznacznej kwalifikacji oznakowania (zaświadczeń, poświadczeń lub każdego innego dokumentu, potwierdzającego, że obiekt budowlany, produkt, usługa, proces lub procedura spełniają określone wymogi) do dokumentów składanych w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp) lub treści oferty. Tym bardziej, iż biorąc pod uwagę dosłowną treść art. 2 pkt 16 oraz art. 25 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, można by uznać, że każdy dokument dookreślający treść oferty jest jednocześnie dokumentem, o którym mowa w art. 2 pkt 16 i art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. potwierdzającym, że np. zaoferowana w postępowaniu dostawa jest zgodna (odpowiada) z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wymaganiom zamawiającego).
W toku badania ofert następuje m. in. ustalenie, czy treść oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczy przede wszystkim ustalenia, czy treść złożonej oferty jest zgodna z treścią opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W orzecznictwie pod pojęciem „treści oferty” należy zatem rozumieć zobowiązanie do spełnienia wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (zob. wyrok z dnia 10 listopada 2011 r., KIO 2345/11 i wyrok z dnia 8 czerwca 2009 r., KIO/UZP 663/09). Treść oferty to oferowany przedmiot zamówienia oraz jego wielkość lub zakres, a także sposób wykonania zamówienia.
Art. 2 pkt 16, art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 3 Pzp co do zasady dotyczą zagadnień odrębnych od zagadnień określonych w art. 87 wraz z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, tzn. zakres regulacji tych przepisów jest różny, jednakże rozdzielenie i określenie przypadków ich zastosowania jest możliwe. Warto zwrócić uwagę na specyfikę oznakowania.
Zaświadczenia, poświadczenia lub każdy inny dokument stanowiące oznakowanie i odnoszące się bezpośrednio do właściwości przedmiotu zamówienia, dookreślające i uszczegółowiające jego zakres lub sposób wykonania, co do zasady będą w znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym, częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia. Kryterium rozróżniającym i decydującym o odmiennej kwalifikacji oznakowania jest cel ich składania oraz zakres informacji wynikający z ich treści.
Z jednej strony treścią oferty zobowiązanie, którego wykonawca się podejmuje (przedmiot zamówienia, jego wielkość lub zakres oraz sposób wykonania). Natomiast dokumenty stanowiące oznakowanie potwierdzają, że obiekt budowlany, produkt, usługa, proces lub procedura spełniają określone wymogi i nie odnoszą się bezpośrednio do proponowanego sposobu wykonania zamówienia.
W praktyce mogą jednak wystąpić trudności przy kwalifikacji niektórych dokumentów przedmiotowych, jako dokumentów odnoszących się bezpośrednio do treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Biorąc pod uwagę dosłowną treść art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, można by uznać, że każdy dokument dookreślający treść oferty jest jednocześnie dokumentem stanowiącym oznakowanie, ponieważ potwierdza że obiekt budowlany, produkt, usługa, proces lub procedura spełniają określone wymogi. Takie rozumowanie jest jednak niezgodne z art. 87 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym zakazuje jakichkolwiek zmian w treści oferty za wyjątkiem okoliczności wskazanych w dalszych jednostkach redakcyjnych tego artykułu.
Należy zatem przyjąć, że art. 2 pkt 16, art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczą zagadnień różnych, pomimo że treść dokumentów stanowiących oznakowanie może stanowić stanowi treść oferty. Wyjaśnianie treści dokumentów stanowiących oznakowanie następuje na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, a nie art. 87 ust. 1 Pzp.
Na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, jeżeli wykonawca nie złoży dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania (a więc także oznakowania, tj. zaświadczeń, poświadczeń lub każdego innego dokumentu, potwierdzającego, że obiekt budowlany, produkt, usługa, proces lub procedura spełniają określone wymogi) lub dokumenty będą budzić wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Jeżeli z dokumentów stanowiących oznakowanie wynika, że wykonawca oferuje urządzenie X i urządzenie to nie spełnia wymagań określonych przez zamawiającego, nie będzie możliwa zamiana tych dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, na takie, z których wynikało będzie, że jest oferowane urządzenie Y, które będzie spełniać wymagania określone przez zamawiającego, ponieważ stanowiło to będzie zasadniczą zmianę przedmiotu i treści oferty.
Ocena treści danego dokumentu i zaliczenie go do dokumentów stanowiących oznakowanie lub wyłącznie do treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp powinna być oparta na jego treści oraz konkretnych wymaganiach określonych przez zamawiającego. To treść dokumentu i jego przeznaczenie wynikające z treści wymagań określonych przez zamawiającego będzie decydować o jego kwalifikacji prawnej.
Konsekwencją nie złożenia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, wymaganych dokumentów stanowiących oznakowanie, będzie odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a nie wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp dotyczy wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych