Skutki opatrzenia podpisem elektronicznym pełnomocnika, zeskanowanego do postaci elektronicznej pełnomocnictwa udzielonego mu przez mocodawcę w formie pisemnej, oraz błędnego pouczenia, że nie zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu ofert

Zgodnie z art. 10a ust. 5 Pzp oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a Pzp, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 

W wyroku z dnia 18 czerwca 2019 r., KIO 1006/19, Krajowa Izba Odwoławcza w pełni podzieliła stanowisko, że w odniesieniu do oświadczenia woli wykonawcy, jakim jest oferta, nie ma znaczenia, w jaki technicznie sposób została on sporządzona elektronicznie – czy od początku powstawała w tej postaci, czy też postać elektroniczną nadano jej przez zeskanowanie treści uprzednio utrwalonej na papierze. 

Z kolei w tym drugim przypadku, nawet jeżeli nadano postać elektroniczną podpisanemu uprzednio własnoręcznym podpisem oświadczeniu woli w postaci papierowej, jeżeli przesłana zamawiającemu oferta została opatrzona ważnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym, należy uznać, że zostały dopełnione wymagania formalne z art. 10a ust. 5 Pzp.  

Skoro przepisy ustawy Pzp ani inne przepisy powszechnie obowiązujące nie definiują, co należy rozumieć przez „sporządzenie w postaci elektronicznej”, należy odwołać się do potocznego, językowego rozumienia słów. Skoro zgodnie ze słownikiem języka polskiego PWN, „sporządzić” oznacza „wykonać, przygotować coś” (www.sjp.pwn.pl), może dotyczyć również wykonania oferty w postaci elektronicznej dzięki zeskanowaniu treści, która zapisana była na papierze, choćby odręcznie. Wbrew temu, co zasugerowano w odwołaniu, nie ma zatem podstaw, aby sporządzenie oferty w postaci elektronicznej utożsamiać z wykonywaniem (przygotowywaniem) jej od początku do końca w programie komputerowym umożliwiającym edycję tekstu. Językowe rozumienie „sporządzania” kładzie nacisk na rezultat tej czynności, a nie jej przebieg.  Takie rozumienie spójne jest również z przepisami zawierającymi definicję terminu „dokument elektroniczny”.

Według art. 3 pkt 2 ustawy z 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2017 r., poz. 570, z późn. zm.) jest to stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Natomiast zgodnie z art. 3 pkt 35  rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE L 2014 Nr 257) jest to każda treść przechowywana w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne. 

Wreszcie art. 77[3] K.c. uznaje za dokument nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. Przy czym żaden z tych przepisów nie określa, w jaki sposób dokument elektroniczny powinien zostać sporządzony. Nie reguluje tego również art. 78[1] § 1 K.c., zgodnie z którym dla zachowania elektronicznej postaci oświadczenia woli wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 

Jeżeli zatem oferta złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia ma postać elektroniczną np. w postaci pliku w formacie pdf i jest opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, spełnia wymagania formalne tego przepisu K.c., niezależnie od przebiegu procesu jej przygotowywania. 

Tymczasem na zasadzie art. 14 Pzp – zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego – art. 78[1] § 1 K.c. określa, co należy rozumieć przez formę elektroniczną oświadczenia woli, natomiast art. 10a ust. 5 Pzp jest przepisem zastrzegającym taką formę pod rygorem nieważności dla takich czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia jak oferta, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia składane w toku tego postępowania. Na tej samej zasadzie jak w poprzednim stanie prawnym uchylony art. 82 ust. 2 Pzp zastrzegał pod rygorem nieważności dla oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia formę pisemną albo, za zgodą zamawiającego postać elektroniczną, opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym, czyli formę elektroniczną.     

Przepisy Kodeksu cywilnego przesądzają również o tym, że prawnie irrelewantne jest, czy oferta złożona zamawiającemu w formie elektronicznej w rozumieniu art. 78[1] § 1 K.c. powstała przez zeskanowanie uprzednio istniejącego dokumentu w postaci papierowej, który był podpisany własnoręcznym podpisem osoby uprawnionej do składania oświadczeń woli w imieniu wykonawcy. 

Z art. 61 K.c. wynika, że oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią (§ 1), a oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią (§ 2). Przy czym zgodnie z art. 66 § 1 K.c. oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy, co oznacza, że immanentną cechą oferty jest złożenie jej przez oblata adresatowi tego oświadczenia woli. W konsekwencji choćby istniał dokument w formie pisemnej o treści tożsamej z ofertą złożoną zamawiającemu w formie elektronicznej, nie może on być uznany za ofertę w rozumieniu Kodeksu cywilnego.  Wreszcie biorąc pod uwagę reguły wykładni z art. 65 § 1 K.c. nie sposób przyjąć, że wolą wykonawcy składającego ofertę sporządzonej w formie elektronicznej, nie było złożenie ważnej formalnie oferty, aby mieć szansę na uzyskanie zamówienia, a jedynie przekazanie potwierdzonej za zgodność z oryginałem w formie pisemnej jej kopii elektronicznej (w niewiadomym celu). 

Bezprzedmiotowe jest wskazywanie w tym zakresie na § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1320 i z 2018 r. poz. 1991), które, jak wprost wynika z treści tych przepisów, odnoszą się wyłącznie do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, a nie oświadczenia woli, jakim jest oferta, do którego zastosowanie mają przywołane powyżej przepisy Kodeksu cywilnego. Niezależnie od powyższego należy brać pod uwagę, że celem wdrożenia powyższych przepisów jako implementujących przepisy stosowanych dyrektyw UE było odformalizowanie postępowania o udzielenie zamówienia, stąd właśnie możliwość złożenia oferty sporządzonej elektronicznie, niezależnie od tego, w jaki sposób nadano jej postać elektroniczną, a z kolei w odniesieniu do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp – możliwość złożenia ich w elektronicznej kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Należy zauważyć, że w tym ostatnim przypadku wykonawca (lub inny podmiot, którego dotyczą dokumenty) może tylko potwierdzić zeskanowany do postaci elektronicznej dokument za zgodność z jego papierowym oryginałem, bo nie jest jego autorem – nie od niego pochodzi treść tego dokumentu. 

Podobnie pełnomocnik ustanowiony na mocy pełnomocnictwa w formie pisemnej po zeskanowaniu tego dokumentu do postaci elektronicznej może jedynie potwierdzić, że jego treść jest zgodna z oryginałem, gdyż nie jest to jego oświadczenie woli, którego jest jedynie adresatem. Jednocześnie przepisy ustawy Pzp, w tym przepisy wykonawcze, de lege lata nie przewidują, aby pełnomocnik mógł sam uwierzytelnić odpis udzielonego mu pełnomocnictwa jak np. z mocy art. 89 ust. 1 K.p.c. w postępowaniu przed sądem może to uczynić adwokat, radca prawny, rzecznik patentowy, a także radca Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej. 

Z tego względu nie ma wątpliwości, że opatrzenie podpisem elektronicznym pełnomocnika zeskanowanego  do postaci elektronicznej pełnomocnictwa udzielonego mu przez mocodawcę w formie pisemnej, nie czyni zadość wymogowi złożenia pełnomocnictwa w oryginale (ani, co oczywiste, poświadczonej za zgodność z oryginałem przez notariusza kopii).

Stąd Zamawiający prawidłowo pouczył wykonawców w  SIWZ, że w przypadku podpisania przez pełnomocnika oferty, należy do niej dołączyć oryginał pełnomocnictwa wystawionego przez osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy. 

Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zauważyć należy, że przywołany powyżej art. 10a ust. 5 Pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący, stąd nie ma znaczenia dla sprawy, że w SIWZ Zamawiający błędnie pouczył, że nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 

Niegodność z tego rodzaju postanowieniem odnoszącym się wyłącznie co do formy, a nie aspektu materialnego (treści) oferty, w ogóle nie mieści się w zakresie hipotezy normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.