Na podstawie art. 127 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Przepis art. 127 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy przypadku, gdy zamawiający posiada podmiotowe środki dowodowe, które wykonawca złożył w postępowaniu zakończonym lub innym jeszcze prowadzonym przez zamawiającego.

Warto w tym miejscu zauważyć, że żadne przepisy ustawy Pzp nie dopuszczają składania wraz ofertą podmiotowych środków dowodowych. Wyjątek stanowią zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ustawy i oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp.

W trybie przetargu nieograniczonego zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W trybie podstawowym zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.

Użyte w art. 127 ust. 2 ustawy Pzp wyrażenie „które zamawiający posiada” oznacza podmiotowe środki dowodowe, które wykonawca złożył w innym postępowaniu zakończonym, które przeprowadził zamawiający lub innym postępowaniu jeszcze prowadzonym przez zamawiającego. Przepis art. 127 ust. 2 ustawy Pzp nie dotyczy zatem podmiotowych środków dowodowych złożonych wraz z ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do ich złożenia na podstawie art. 126 ust. 1 albo art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. Ponieważ w takim przypadku, zgodnie z orzecznictwem, zamawiający może wezwać wykonawcę do potwierdzenia, że stan faktyczny przedstawiony w podmiotowych środkach dowodowych złożonych wraz z ofertą jest nadal aktualny.

Jak zatem należy stosować art. 127 ust. 2 ustawy Pzp?

Na podstawie art. 126 ust. 1 lub art. 274 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 lub 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający może w takim wezwaniu poinformować wykonawcę, że jeżeli wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe w innym postępowaniu zakończonym, które przeprowadził zamawiający lub innym postępowaniu jeszcze prowadzonym przez zamawiającego, to wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w wezwaniu, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, w terminie wskazanym w wezwaniu, wskaże nazwę i numer postępowania (oznaczenie sprawy, numer referencyjny), w którym złożył podmiotowe środki dowodowe oraz potwierdzi, że te środki są prawidłowe i aktualne. Takie potwierdzenie wykonawca może również przekazać jako tekst wpisany do e-maila, o ile zamawiający dopuścił taki środek komunikacji elektronicznej. 

Przepis art. 127 ust. 2 ustawy Pzp ma zastosowanie także w przypadku wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca wezwany na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego może również wskazać, że w innym postępowaniu zakończonym, które przeprowadził zamawiający lub innym postępowaniu jeszcze prowadzonym przez zamawiającego, wskazując nazwę i numer postępowania został złożony podmiotowy środek dowodowy, który jest prawidłowy i potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego przez zamawiającego w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu,  wskazując nazwę i numer postępowania, w którym podmiotowy środek dowodowy został złożony. 

Celem przepisu art. 127 ust. 2 ustawy Pzp jest umożliwienie wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, odstąpienia do złożenia podmiotowych, w przypadku gdy zamawiający wezwał wykonawcę do ich złożenia na podstawie art. 126 ust. 1 lub art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe w innym postępowaniu zakończonym, które przeprowadził zamawiający lub innym postępowaniu jeszcze prowadzonym przez zamawiającego, wskazując nazwę i numer postępowania (oznaczenie sprawy, numer referencyjny) oraz potwierdził, że te środki (np. wykaz robót budowlanych wykonanych oraz referencje) są prawidłowe i aktualne.

Warto także zwrócić uwagę, że przepis art. 127 ust. 2 ustawy Pzp nie stanowi uprawnienia zamawiającego do żądania potwierdzenia, że podmiotowe środki dowodowe złożone wraz z ofertą są nadal aktualne, tylko uprawnienie wykonawcy do wskazania, że podmiotowe środki dowodowe, które zamawiający posiada są prawidłowe i aktualne. W przepisie art. 127 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca zakłada, że zamawiający dysponuje wymaganymi podmiotowymi środkami dowodowymi, które zostały złożone przez wykonawcę w innym postępowaniu zakończonym lub jeszcze prowadzonym. W takim wypadku ponowne ich składanie przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego byłoby pozbawione sensu. Jednak decyzję co do wskazania tych podmiotowych środków dowodowych ustawodawca pozostawia wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wymaganych podmiotowych środków dowodowych może wskazać, że wymagane podmiotowe środki dowodowe zamawiający posiada i są one prawidłowe i aktualne. 

Również w literaturze fachowej zostało wyrażone stanowisko, że „O ile w ust. 1 komentowanego artykułu zawarty jest zakaz żądania podmiotowych środków dowodowych przez zamawiającego, o tyle ust. 2 określa uprawnienie wykonawcy do rezygnacji z przedłożenia podmiotowych środków dowodowych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do ich złożenia. Wykonawca zwolniony jest z obowiązku przedłożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia i dokumenty dotyczące tego wykonawcy. Wykonawca musi jednakże wskazać na konkretne podmiotowe środki dowodowe oraz potwierdzić ich prawidłowość i aktualność.” (Małgorzata Stachowiak w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz. Włodzimierz Dzierżanowski, Łukasz Jaźwiński, Jarosław Jerzykowski, Marta Kittel, Małgorzata Stachowiak. Wolters Kluwer. Warszawa 2021. Str. 397.)” I jest to jak najbardziej prawidłowa interpretacja art. 127 ust. 2 ustawy Pzp.

Warto również zauważyć, że przepisy ustawy Pzp umożliwiają zamawiającemu dokonanie wtórnej kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z art. 126 ust. 3 i art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. 

O ile podmiotowe środki dowodowe składane na wezwanie z art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy muszą potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert (zob. art. 125 ust. 3 ustawy Pzp; z uwzględnieniem daty ich wystawienia zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415)), to podmiotowe środki dowodowe składane na podstawie art. 126 ust. 3 i art. 274 ust. 3 ustawy Pzp muszą być aktualne na dzień ich złożenia.

Przepisy art. 126 ust. 3 i art. 274 ust. 3 ustawy Pzp pozwalają wprawdzie na wezwanie wykonawcy lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, jednakże celem ustawodawcy nie było, aby przepisy te interpretować w taki sposób, iż w każdej sytuacji możliwe jest wielokrotne wzywanie wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze przesłankę wskazującą na możliwość wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów w przypadku, gdy zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne należy zaznaczyć, że dokonując wezwania wykonawcy w tym trybie zamawiający powinien mieć uzasadnione wątpliwości co do aktualności złożonych uprzednio podmiotowych środków dowodowych.

Przepisy art. 126 ust. 3 i art. 274 ust. 3 ustawy Pzp to przepisy szczególne, modyfikujące art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. Powoływanie się przez zamawiającego na przepisy art. 126 ust. 3 i art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, w sytuacjach innych niż jest to uzasadnione będzie nieuprawnione. Zamawiający, chcąc skorzystać z przepisów art. 126 ust. 3 i art. 274 ust. 3 ustawy Pzp musi mieć uzasadnione obawy, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne.

Uzasadnioną podstawą może być znaczny upływ czasu (np. wnoszone odwołania i trwające postępowania odwoławcze), informacja medialna lub informacja przekazana zamawiającemu przez innego wykonawcę, że wobec wykonawcy, który złożył wcześniej podmiotowe środki dowodowe zachodzą podstawy wykluczenia z postępowania lub wykonawca ten już nie spełnia warunków udziału w po-stępowaniu. W takich przypadkach zamawiający chcąc mieć pewność, że wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona np. nadal nie zalega z opłacaniem podatków i opłat oraz składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, może wezwać tego wykonawcę do złożenia zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego i zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, potwierdzających, że wykonawca nadal nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. 

Wykonawca, który na wezwanie z art. 126 ust. 1, art. 128 ust. 1 lub art. 274 ust. 1 ustawy Pzp złożył np. zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat (…) lub zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzające, że nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, na wezwanie z art. 126 ust. 3 lub art. 274 ust. 3 ustawy Pzp nie może złożyć ponownie tego samego zaświadczenia, argumentując, że jest ono wciąż aktualne. W takim przypadku wykonawca musi wystąpić do właściwego naczelnika urzędu skarbowego lub właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych o wydanie nowego zaświadczenia, że nie zalega z opłacaniem nie zalega z opłacaniem odpowiednio podatków i opłat składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.

Na podstawie art. 126 ust. 3 i art. 274 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający może również sprawdzić, czy urzędujący członek organu zarządzającego lub nadzorczego wykonawcy, wspólnik spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusz w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurent, nie został prawomocnie skazany za przestępstwo, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Na podstawie art. 126 ust. 3 i art. 274 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający może również zbadać, czy wobec wykonawcy nadal nie zachodzą podstawy wykluczenia z postępowania. 

Należy zauważyć, że przepisy art. 126 ust. 3 i art. 274 ust. 3 ustawy Pzp odnoszą się do wszystkich podmiotowych środków dowodowych, a więc do środków służących potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Na podstawie przepisów art. 126 ust. 3 i art. 274 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający może również żądać od wykonawcy informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej, że nadal posiada zdolność kredytową, dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest nadal ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia, a także wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnych za np. kierowanie robotami budowlanymi, jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy, że te podmiotowe środki dowodowe złożone wcześniej są już nieaktualne. 

Przykładowo, zamawiający może uznać, że z powodu upływu czasu wykonawca już nie jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na wskazaną przez zamawiającego sumę gwarancyjną tego ubezpieczenia, utracił zdolność kredytową, nie dysponuje osobami odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi lub nie dysponuje wymaganym wyposażeniem w celu wykonania zamówienia publicznego, które wskazał w złożonym wcześniej wykazie osób. 

Należy zauważyć, że wykonawca do zakończenia postępowania powinien być w stanie ciągłego niepodlegania wykluczeniu z postępowania oraz spełniać warunki udziału w postępowaniu.  

Na podstawie art. 126 ust. 3 i art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może wielokrotnie wzywać wykonawcę do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia (np. w postępowaniach, które ze względu na wnoszone odwołania trwają bardzo długo).

W wyroku z dnia 17 września 2018 r., KIO 1777/18 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu musi charakteryzować się ciągłością, co oznacza, że wykonawca jest zobowiązany spełniać warunki nie tylko w dacie składania ofert ale przez cały okres aż do zakończenia postępowania. Na taką interpretację wskazuje treść art. 26 ust. 2f Pzp2004. Zamawiający może zwrócić się o złożenie dokumentów, które stały się już nieaktualne na każdym etapie postępowania tak aby wykonawca dawał rękojmię należytego wykonania zamówienia aż do zakończenia postępowania. Dotyczy to jednak sytuacji, gdy w toku postępowania dokumenty wcześniej potwierdzające warunki udziału w toku postępowania stały się nieaktualne. Warunki udziału w postępowaniu mają na celu wyłonienie wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, nie zaś zdolnego wyłącznie na dzień składania ofert, dlatego też stan ich spełnienia musi być utrzymany również na moment ich złożenia.” Analogiczne w wyroku z dnia 24 października 2018 r., KIO 2026/18 („Taka niezbędność natomiast zaistnieje niewątpliwie wtedy, gdy pojawia się ryzyko udzielenia zamówienia wykonawcy, który w toku postępowania przestał spełniać warunki udziału w postępowaniu lub zaszły wobec niego przesłanki wykluczenia.”).

Przepisy art. 126 ust. 3 i art. 274 ust. 3 ustawy Pzp nie stanowią podstawy do żądania od wykonawcy złożenia już z ofertą podmiotowych środków dowodowych.  

Józef Edmund Nowicki