Podmiot trzeci, jego doświadczenie i oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej

Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych - w skrócie „ustawa Pzp”, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.

Zgodnie natomiast z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Z przepisu art. 118 ust. 4 ustawy Pzp wynika, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, musi potwierdzać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:

zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

Zakres zobowiązania podmiotu trzeciego do wykonania zamówienia zależy od treści warunku udziału w postępowaniu.

Z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że podmiot udostępniający zasoby jest zobowiązany wykonać roboty budowlane lub usługi, które zostały wykazane jako potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Jeżeli wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zdolnościach zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, w odniesieniu do doświadczenia w realizacji robót budowlanych, to stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, podmiot udostępniający zasoby powinien realizować roboty budowlane w ramach realizacji tego zamówienia. W takim przypadku roboty budowlane, do realizacji których tylko podmiot udostępniający posiada doświadczenie określone w opisie warunku udziału w postępowaniu, nie może być realizowane przez wykonawcę, który nie posiada takiego doświadczenia.

Poleganie na zasobach podmiotu udostępniającego nie może polegać na realizacji przez ten podmiot całości lub tak zwanej „lwiej części” zamówienia, dlatego warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia nie powinien zostać tak opisany, że podmiot udostępniający będzie zobowiązany do realizacji całości zamówienia.

Warto zauważyć, że zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Przepis art. 112 ust. 1 ustawy Pzp należy interpretować przede wszystkim jako zakaz określania zbyt rygorystycznych warunków udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu powinny być określone na poziomie wystarczającym do należytego zrealizowania zamówienia.

Z przepisu art. 112 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że warunek udziału w postępowaniu nie może odzwierciedlać całego opisu przedmiotu zamówienia, gdyż powinien być opisany w takiej proporcji, która jest wystarczająca do uznania wykonawcy za zdolnego do wykonania zamówienia, ale jednocześnie związana z przedmiotem zamówienia.

Opis warunku udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia nie może powodować naruszania określonego w art. 462 ust. 1 ustawy Pzp zakazu powierzania całości zamówienia podwykonawcy, w tym również podwykonawcy, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia.

Na podstawie art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.

W wyroku z dnia 5 maja 2021 r., XXIII Zs 11/21, Sąd Okręgowy w Warszawie uznał, że ustawodawca konsekwentnie w art. 36a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych oraz w art. 462 ust. 1 ustawy Pzp określił, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Sąd zwrócił również uwagę, że „wykładnia literalna obu norm nie pozostawia wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia.”

Taka interpretacja jest prezentowana również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (zob. wyrok z dnia 11 czerwca 2014 r., KIO 1075/14, wyrok z dnia 27 lutego 2020 r., KIO 299/20, wyrok z dnia 7 grudnia 2020 r., KIO 2971/20 i KIO 2976/20, wyrok z dnia 14 marca 2023 r., KIO 539/23, wyrok z dnia 17 kwietnia 2023 r., KIO 907/23, wyrok z dnia 2 czerwca 2023 r., KIO 1388/23).

Niedopuszczalne jest również powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy, jeżeli wskazywałoby to na pozorność czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia (np. powierzenie 90% zakresu rzeczowego robót budowlanych). Takie działanie wykonawcy należałoby uznać za czynność prawną mającą na celu obejście przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku powierzenia przez wykonawcę wykonania znaczącej części zamówienia podwykonawcy, zamawiający biorąc po uwagę zakres rzeczowy robót budowlanych, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, powinien dokonać oceny czy de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy.

Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy nie będzie możliwe, gdy zamawiający na podstawie art. 60 pkt 1 i art. 121 pkt 1 ustawy Pzp, zastrzeże obowiązek osobistego wykonania przez odpowiednio poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

Poleganie wykonawcy na doświadczeniu podmiotu udostępniającego zasoby a składanie oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej.

Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie ewentualnego zawarcia z innymi wykonawcami, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dotyczy wykonawcy, a nie podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, ponieważ podmiot ten nie składa oferty ani wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Na podstawie § 5 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy zamawiający może żądać od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 i 3-7 oraz ust. 2 rozporządzenia, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania.

Z treści § 5 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia wynika, że nie obejmuje on oświadczeń, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia. Podmiot udostępniający zasoby nie składa zatem oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów , z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ani oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Oznacza to, że zamawiający na podstawie art. 119 ustawy Pzp nie bada czy zachodzą wobec tego podmiotu udostępniającego zasoby podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w zakresie w zakresie ewentualnego zawarcia z innymi wykonawcami, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dotyczy wykonawcy.

W związku z powyższym zamawiający nie żąda od podmiotu udostępniającego zasoby złożenia oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ani oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej.

W takim przypadku w postępowaniu o wartości zamówienia równej lub przekraczającej progi unijne zamawiający żąda złożenia przez wykonawcę oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji (§ 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia).

Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco.
Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych.