Czy jest dopuszczalne powierzenie wykonania „lwiej części” zamówienia podwykonawcy

Zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zakaz powierzania wykonania całości zamówienia podwykonawcy nie budzi żadnych wątpliwości na gruncie przepisów ustawy Pzp oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądowym. Konsekwencją dopuszczenia możliwości powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy byłoby funkcjonowanie na rynku podmiotów, których rolą byłoby wyłącznie wygrywanie postępowań o udzielanie zamówień publicznych, także za pomocą podmiotów udostępniających zasoby), a nie realizacja zamówienia udzielonego przez zamawiającego. 

Prawidłowa wykładnia art. 462 ust. 1 ustawy Pzp jest następująca. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, co oznacza, że wykonawca nie może powierzyć wykonania całości zamówienia podwykonawcy. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy nie będzie możliwe, gdy zamawiający na podstawie art. 60 pkt 1 i art. 121 pkt 1 ustawy Pzp, zastrzeże obowiązek osobistego wykonania przez odpowiednio poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

Jeżeli zamawiający nie zastrzeże obowiązku osobistego wykonania przez odpowiednio poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub wykonawcę np. kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane, wykonawca może powierzyć wykonanie tylko części zamówienia podwykonawcy. Taka interpretacja jest prezentowana w orzecznictwie (zob. wyrok z dnia 11 czerwca 2014 r., KIO 1075/14, wyrok z dnia 27 lutego 2020 r., KIO 299/20, wyrok z dnia 7 grudnia 2020 r., KIO 2971/20 i KIO 2976/20, uchwała z dnia 4 listopada 2016 r., KIO/KU 67/16, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 maja 2021 r., XXIII Zs 11/21, wyrok z dnia 14 marca 2023 r., KIO 539/23).

Niedopuszczalne jest również pozorne powierzenie podwykonawcom części zamówienia (np. powierzenie 99% zakresu rzeczowego robót budowlanych lub usług lub wielkości zbliżonej do takiego zakresu - tzw. „lwiej części” zamówienia). Takie działanie wykonawcy stanowi czynność prawną mającą na celu obejście przepisów art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku powierzenia przez wykonawcę wykonania znaczącej części zamówienia podwykonawcy, zamawiający biorąc po uwagę zakres rzeczowy robót budowlanych, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, powinien dokonać oceny czy de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy. 

W wyroku z dnia 5 maja 2021 r., XXIII Zs 11/21 Sąd Okręgowy w Warszawie zwrócił uwagę, że wykładnia literalna art. 462 ust. 1 ustawy Pzp „nie pozostawia wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia.”

Przepis art. 462 ust. 1 ustawy Pzp stanowi ochronę zasady legalizmu, zgodnie z którą „zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy” oraz przeciwdziała akceptacji pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia.