Czy wykonawca może powierzyć podwykonawcy 93,75% wartości robót budowlanych

Odwołujący podkreślił, że zamierza on wykonać około 6,25% prac i robót objętych zakresem zamówienia. Skoro ustawodawca nie określił (procentowo czy też kwotowo) minimalnego poziomu zaangażowania wykonawcy w osobiste wykonanie prac składających się na przedmiot zamówienia, to fakt, iż  Odwołujący wykona ponad 6% zamówienia samodzielnie nie oznacza, że całość zamówienia zostanie zlecona podwykonawcom. 

W ocenie Odwołującego Zamawiający dopuszcza się w tym zakresie rażącej nadinterpretacji przepisów ustawy Pzp. 

Odwołujący podkreślił, że zamierza on ponieść także koszty ogólne budowy oraz wykonać naprawy gwarancyjne, co szacuje na około 5,85%. Do kosztów ogólnych należy zaliczyć m.in. koszt zatrudnienia kadry (kierownika budowy, kierowników robót, inżynierów budowy), obsługi administracyjno-prawnej kontraktu (rozliczeniowiec, materiałowiec, prawnik), koszty zaplecza budowy, wynajmu placów składowych oraz biura budowy. Naprawy gwarancyjne są zaś związane m.in. z usunięciem wad stwierdzonych w wykonanych robotach budowlanych. Są to koszty obligatoryjne dla Odwołującego. Sumując wartości procentowe wskazane powyżej Odwołujący uznał, że zrealizuje minimum ponad 12,10% prac i robót objętych kontraktem oraz podkreślił, że zakres ten może ulec zwiększeniu, ponieważ może on samodzielnie wykonać część lub cały zakres prac wskazanych do realizacji przez podwykonawców w formularzu oferty. W konsekwencji, mając na uwadze orzecznictwo oraz treść przepisów ustawy Pzp, Odwołujący ma zamiar wykonać samodzielnie znaczną część zamówienia.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości i podkreślił, że przyjmuje, zgodnie z aktualną linią orzeczniczą, że wykonawca nigdy nie powinien powierzać całości zamówienia podwykonawcy, odmiennie od stanowiska Odwołującego, który taką możliwość dopuszcza.

Zamawiający zwrócił uwagę, że wykonawcy mogą powierzyć podwykonawcom dowolne części zamówienia, również w bardzo szerokim zakresie, jednak swoboda ta nie jest absolutna, lecz ograniczona przepisami art. 462 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 27 ustawy Pzp. Zamawiający szeroko przytoczył poglądy orzecznictwa oraz doktryny w zakresie zakazu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, wyszczególniając także opinie przeciwne. Zaakcentował jednocześnie, że jego zdaniem, tak wydzielone marginalne prace, które Trakcja zadeklarowała do osobistego wykonania są wystarczające do uznania, że mimo wszystko doszło do powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. Wydzielenie „części” jest pozorne, bo całość zamówienia, realizują inni podwykonawcy, a rola Odwołującego T. zostanie sprowadzona jedynie do realizacji minimalnego zakresu robót, oraz nadzoru, koordynacji kontraktu, prowadzenia zaplecza budowy, biura budowy oraz finansowania wynagrodzeń, gwarancji). Zamawiający określił powyższe jako pełnienie roli „wydmuszki”. Zamawiający porównał także wartość 6,35% zamówienia do całości jego wartości.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i za nieprawidłowe uznała stanowisko Zamawiającego, jakoby była to marginalna, nieznacząca rola.

Prowadzenie inwestycji budowlanej jest procesem złożonym, wielowątkowym i nie polega jedynie na fizycznym wykonaniu robót wskazanych w projekcie. Jest to proces wymagający koordynacji, uzgodnień z wieloma podmiotami, jego dokumentowania i dokonywania szeregu czynności przewidzianych przepisami, ale i wynikającymi z istoty tego procesu. Nie można zatem sprowadzać inwestycji budowlanej do samych tylko robót budowlanych, których fizyczne wykonanie zagwarantuje sukces w postaci osiągnięcia zamierzenia budowlanego.

Sam Zamawiający, sięgając chociażby do projektowanych postanowień umowy, wskazał w § 2, że wykonawca zobowiązany jest na własny koszt w ramach przedmiotu umowy do szeregu czynności niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia, a nie wpisujących się stricte w robotę budowlaną, takich jak przykładowo do: obsługi laboratoryjnej dla wykonywania badań przewidzianych STWiORB, zapewnienia obsługi geodezyjnej, nadzoru archeologicznego i wykonania interwencyjnych badań archeologicznych, nadzoru saperskiego i nadzoru ornitologicznego (jeśli będą wymagane na podstawie odrębnych przepisów), wykonania i uzgodnienia z organem zarządzającym ruchem projektu tymczasowej organizacji ruchu, aktualizacji projektu stałej organizacji ruchu, naprawienia na swój koszt wszelkich wyrządzonych szkód wyrządzonych z winy wykonawcy, zorganizowania i zabezpieczenia terenu robót itd.

Ponadto zgodnie z § 4 projektowanych postanowień umowy, wykonawca jest zobowiązany wykonać przedmiot umowy z materiałów własnych (nowych), zapewni kompetentne kierownictwo, pracowników i sprzęt niezbędny do wykonania robót w zakresie zapewniającym prawidłowe pod względem jakościowym i terminowe wykonanie przedmiotu umowy. Wszystkie powyższe obowiązki towarzyszą faktycznej realizacji robót budowlanych i składają się na całość przedmiotu zamówienia, ale także - stanowią jego potrzebny i dostrzegalny element.

Krajowa Izba odwoławcza uznała, że realizacja robót budowlanych oprócz fizycznych robót budowlanych, obejmuje również cały, szeroko ujęty proces realizacji zamierzenia budowlanego, w tym kwestie organizacyjne, techniczne czy zaopatrzeniowe.

Za niepotrzebne w tym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza uznała uznaje sprowadzanie zakresu zaangażowania podwykonawcy do procentowego odzwierciedlenia wartości - istota sprowadza się do oceny, jaki faktycznie zakres został powierzony i nie musi on zostać wyrażony w najprostszym matematycznym ujęciu, które nie oddaje ani doniosłości roli prowadzenia budowy, ani stosunku robót budowlanych sensu stricte, do pozostałych czynności podejmowanych w ramach realizacji inwestycji.

 

Wyrok z dnia 2 kwietnia 2024 r., KIO 883/24

Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco.

Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych.