Powierzenie podwykonawcy całości zamówienia udzielanego w ramach danej części zamówienia (zadania)

Zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. A contrario  wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy wykonania całości zamówienia.

Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp). Oznacza to, że wykonawca nie może powierzać realizacji zamówienia podmiotowi, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy (nie złożył oferty podlegającej ocenie Zamawiającego we wszystkich jej aspektach, zarówno podmiotowych, jak i przedmiotowych).

Powierzenie całości prac podwykonawcy (który swojej oferty w postępowaniu nie składał) stanowi sytuację analogiczną do tej, jak gdyby zamówienie zostało udzielone podwykonawcy - prowadzi więc do naruszenia przepisu art. 17 ust. 2 ustawy Pzp lub co najmniej stanowi próbę jego obejścia - co musi być uznane na mocy art. 58 § 1 k.c. okoliczność prowadzącą do nieważności czynności prawnej (oferty przewidującej powierzenie całości prac podwykonawcy).

Jak słusznie uznał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 maja 2021 r., Zs 11/21: „Nie ulega wątpliwości, że na gruncie prawa zamówień publicznych, zarówno na poziomie prawodawstwa Unii Europejskiej, jak i regulacji krajowych, możliwe jest wykorzystanie podwykonawstwa w trakcie realizacji zamówienia publicznego. Dyrektywa (...) w przepisie 71 ust. 2 konsekwentnie posługuje się pojęciem „any share of the contract it may intend to subcontract” nie pozostawiając alternatywy w postaci „all of the contract”, a więc nie dopuszczając możliwości wskazania, że całość zamówienia będzie realizowana przez podwykonawcę.

W konsekwencji zarówno w przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (art. 2 pkt 9b) jak i w przepisach ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych ejże ustawy (art. 7 pkt 27) wprowadzono definicję umowy o podwykonawstwo, w których wyraźnie wskazano, że są to umowy na mocy których odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązują się wykonać część zamówienia. Co więcej ustawodawca konsekwentnie w art. 36a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. jak i w art. 462 ustawy z dnia 11 września 2019 r. określił, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. 

Wykładnia literalna obu norm nie pozostawia wątpliwości, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia".

Stanowisko powyższe prezentowane jest szeroko również w aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. wyrok z dnia 17 kwietnia 2023 r., KIO 907/23, wyrok z dnia 14 czerwca 2023 r., KIO 1492/23; KIO 1527/23 czy wyrok z dnia 2 czerwca 2023 r., KIO 1388/23), w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała za prawidłową decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy w sytuacji, gdy wskazany w ofercie zakres prac powierzanych podwykonawcy pokrywał się z całością przedmiotu zamówienia udzielanego w ramach danego zadania/oferty częściowej).

Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco.

Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych.