Powierzenie podwykonawcy całości zamówienia wskazujące na pozorność czynności złożenia oferty przez wykonawcę

Na podstawie art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W praktyce udzielania zamówień publicznych funkcjonuje pogląd, że przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp nie można interpretować jako absolutnego zakazu powierzania wykonania całości zamówienia podwykonawcy (wykonawca może powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy, ponieważ ustawodawca w żadnym przepisie ustawy Pzp nie sformułował zakazu powierzania całości zamówienia podwykonawcy, nie wskazał, że wykonawca nie może powierzyć wykonania całości zamówienia podwykonawcy).

Zakaz powierzania wykonania całości zamówienia podwykonawcy nie budzi żadnych wątpliwości na gruncie przepisów ustawy Pzp oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądowym. Przede wszystkim konsekwencją dopuszczenia możliwości powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy byłoby funkcjonowanie na rynku podmiotów, których rolą byłoby wyłącznie wygrywania przetargów (także za pomocą podmiotów udostępniających zasoby), nie zaś realizacja zamówienia udzielonego przez zamawiającego. 

Na niedopuszczalność powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy wskazuje również definicja umowy podwykonawczej (art. 7 pkt 27 ustawy Pzp). Przez umowę podwykonawczą należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia.

Na gruncie przepisów ustawy Pzp oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i sądowego prawidłowa wykładnia art. 462 ust. 1 ustawy Pzp jest następująca. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, co oznacza, że wykonawca nie może powierzyć wykonania całości zamówienia podwykonawcy. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy nie będzie natomiast możliwe, gdy zamawiający zgodnie z art. 60 pkt 1 i art. 121 pkt 1 ustawy Pzp, zastrzeże obowiązek osobistego wykonania przez odpowiednio poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Jeśli zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez odpowiednio poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub wykonawcę np. kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane, wykonawca może powierzyć wykonanie tylko części zamówienia podwykonawcy. Odmienna interpretacja art. 462 ust. 1 ustawy Pzp jest nieuprawniona i wykraczająca poza reguły wykładni tego przepisu.

Taka interpretacja jest prezentowana w orzecznictwie (zob. wyrok z dnia 11 czerwca 2014 r., KIO 1075/14, wyrok z dnia 27 lutego 2020 r., KIO 299/20, wyrok z dnia 7 grudnia 2020 r., KIO 2971/20 i KIO 2976/20, uchwała z dnia 4 listopada 2016 r., KIO/KU 67/16, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 maja 2021 r., XXIII Zs 11/21.

Niedopuszczalne jest również takie powierzenie podwykonawcom części zamówienia, jeżeli wskazywałoby to na pozorność czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia (np. powierzenie 99% zakresu rzeczowego robót budowlanych lub usług). Takie działanie wykonawcy należałoby uznać za czynność prawną mającą na celu obejście przepisów art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku powierzenia przez wykonawcę wykonania znaczącej części zamówienia podwykonawcy, zamawiający biorąc po uwagę np. zakres rzeczowy robót budowlanych, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, powinien dokonać oceny czy de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy.

W wyroku z dnia 5 maja 2021 r., XXIII Zs 11/21 Sąd Okręgowy w Warszawie uznał, że ustawodawca konsekwentnie w art. 36a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. jak i w ustawie z dnia 11 września 2019 r. w art. 462 ustawy Prawo zamówień publicznych określił, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Sąd zwrócił również uwagę, że „wykładnia literalna obu norm nie pozostawia wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia.”

Przepis art. 462 ust. 1 ustawy Pzp nie stanowi również żadnej ingerencji w relacje pomiędzy wykonawcą są podwykonawcą. Przepis ten stanowi natomiast ochronę zasady, iż „zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy” oraz przeciwdziała akceptacji pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia.

Za dopuszczalnością powierzania wykonania całości zamówienia podwykonawcy nie przemawia również fakt, iż wykonawca i tak odpowiada za wykonanie całości zamówienia. Nie można bowiem utożsamiać odpowiedzialności wykonawcy za wykonanie całości przedmiotu zamówienia z ustawowym dopuszczeniem powierzania wykonania tylko części zamówienia podwykonawcy. 

Józef Edmund Nowicki