Powierzenie podwykonawcy wykonania całości zamówienia w jednej z części zamówienia

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu między innymi:

naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez przyjęcie, że oferta Odwołującego była sprzeczna z ustawą, podczas gdy przepis art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy;
naruszenie art. 462 ust. 1 ustawy Pzp przez przyjęcie, że oświadczenie Odwołującego co do podwykonawców może stanowić podstawę do odrzucenia oferty, podczas gdy przepis ten stanowi podstawę prawną do zaangażowania podwykonawców i odnosi się do faktycznego powierzenia wykonywania prac, a nie do treści oferty, wskazanie podwykonawców w treści oferty ma wyłącznie charakter informacyjny, stanowi informację wtórną, fakultatywną, a przepisy ustawy Pzp nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców;
naruszenie art. 462 ust. 1 ustawy Pzp przez uznanie, że Odwołujący złożył oświadczenie, że powierzy całość zamówienia podwykonawcy.

Odwołujący powołał się na wyrok z dnia 22 września 2022 r., KIO 2340/22 oraz stanowisko wyrażone w doktrynie, zgodnie z którym, informacje udzielone przez wykonawcę w zakresie podwykonawstwa dotyczą jedynie jego zamierzeń. Zgodnie z tym stanowiskiem, wykonawcy zgodnie z art. 462 ust. 7 ustawy Pzp mogą wskazać innych podwykonawców, zrezygnować z podwykonawców, wskazać inny zakres podwykonawstwa, wykonać zamówienie przy pomocy podwykonawców, pomimo niewskazania w postępowaniu żadnej części zamówienia przeznaczonej do wykonania w ramach podwykonawstwa. Odwołujący stwierdził, że zmiany w tym zakresie przy braku obowiązku osobistego wykonania zamówienia nie stanowią zmiany treści oferty, a zatem wyjaśnienia poczynione w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać za zgodne z prawem. W przekonaniu Odwołującego, jakakolwiek zmiana w tej materii nie może być uznana za zmianę treści oferty.

Odwołujący złożył ofertę na części 1, 2, i 3 zamówienia. W formularzu ofertowym Odwołujący oświadczył, że w wykonaniu zamówienia uczestniczą podwykonawcy, którym Odwołujący powierzy wykonanie części umowy. Jako podwykonawcę Odwołujący wskazał firmę N. (…). Odwołujący złożył oświadczenie, że „Podwykonawcy zostaną powierzone poniższe części zamówienia: Część nr 3 - „Naprawa dokowa B 11”.

Pismem z dnia 12 kwietnia 2023 r. na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zażądał od Odwołującego wyjaśnień, jaki zakres prac w przedmiocie zamówienia - Naprawa dokowa B-11 zostanie powierzony podwykonawcy. Zamawiający zaznaczył przy tym, że niedopuszczalnym jest powierzenie całości prac (100%) w danym zadaniu.

Odpowiadając na wezwanie w piśmie z dnia 19 kwietnia 2023 r. Odwołujący oświadczył, że „zakres prac w przedmiocie zamówienia - Naprawa dokowa B-11 - powierzony Podwykonawcy - obejmuje następujące pozycje Wykazu Prac Naprawczych: punkt 9, podpunkt 6 - zamontowanie układu kontrolno-pomiarowego poziomu cieczy, gęstości oraz temperatury w zbiornikach paliwa. Konserwacja zbiorników.”

Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty poinformował Odwołującego, że w zakresie części nr 3 zamówienia oferta złożona przez Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp ze względu na powierzenie przez Odwołującego wykonania całości zamówienia podwykonawcy oraz następczą zmianę oferty.

Zamawiający argumentował, że z treści formularza ofertowego wynika, że zakres planowanego przez Odwołującego podwykonawstwa pokrywa się dokładnie z zakresem zamówienia część nr 3 zamówienia. Zdaniem Zamawiającego, treść oświadczenia Odwołującego w sposób jednoznaczny wskazuje, że Odwołujący zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy całe zamówienie publiczne, co jest niezgodne z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, że zgodnie z najnowszym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wystąpienie przez Zamawiającego do wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie znajdowało podstaw prawnych (tak w wyroku z dnia 14 marca 2023 r., KIO 539/23). Zamawiający zwrócił uwagę, że instytucja wezwania do złożenia wyjaśnień nie może służyć jej uzupełnieniu ani zmianie, a właśnie taka sytuacja, według Zamawiającego, zaistniała w okolicznościach przedmiotowej sprawy.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego była zgodna z przepisami ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w sytuacji podziału zamówienia na części lub umożliwienia wykonawcom składania ofert częściowych, poszczególne części zamówienia stają się odrębnie kontraktowanymi i finansowanymi zamówieniami. W stosunku do każdej z takich części zamawiający osobno formułuje wymagania formalne, jakie zobowiązani są spełnić wykonawcy ubiegający się o zamówienie, odrębnie dla każdej części dokonuje czynności badania i oceny ofert, badania podstaw wykluczenia wykonawców, spełniania warunków udziału w postępowaniu, określa kwotę wadium dla każdej części, dla każdej z części odrębnie bada też podstawy unieważnienia postępowania.

Wobec powyższego, nie ulega wątpliwości, że przewidzianą w art. 462 ustawy Pzp możliwość powierzenia przez wykonawcę części zamówienia podwykonawcy należy interpretować jako umożliwienie wykonywania pewnego zakresu przedmiotu zamówienia bezpośrednio przez inny podmiot niż wykonawca, z którym zamawiający zawiera umowę. Wykonawcy, zobowiązani przez zamawiającego w dokumentach zamówienia do wskazania w ofercie, które części zamierzają powierzyć podwykonawcom, określają je przedmiotowo, wskazując na zakres, element zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że złożone przez Odwołującego w formularzu ofertowym oświadczenie o powierzeniu podwykonawcy wykonania zamówienia w postaci części nr 3, jest niezgodne z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Niezgodność ta wypełnia przesłankę odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako niezgodnej z przepisami ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, iż wystosowane przez Zamawiającego w dniu 12 kwietnia 2023 r. na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp żądanie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty było nieuprawnione. Zmiana pierwotnej deklaracji o powierzeniu zamówienia podwykonawcy, złożonej przez Odwołującego w ofercie, zawężająca zakres podwykonawstwa, stanowiła natomiast niedozwoloną zmianę treści oferty.

Wyrok z dnia 2 czerwca 2023 r., KIO 1388/23

Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco.
Portal wPrzetargach.pl to najlepsze komentarze i kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych