Czy w świetle art. 36b ust. 1 Pzp oświadczenie wykonawcy, że zamierza powierzyć podwykonawcom roboty nie zastrzeżone przez zamawiającego stanowi podstawę odrzucenia oferty wykonawcy?

Czy w świetle art. 36b ust. 1 Pzp oświadczenie wykonawcy, że zamierza powierzyć podwykonawcom roboty nie zastrzeżone przez zamawiającego stanowi podstawę odrzucenia oferty wykonawcy?

Wykonawca podał, że „Zamierza powierzyć podwykonawcom roboty nie zastrzeżone przez Zamawiającego w SIWZ”.

W wyroku z dnia 20 lutego 2017 r., KIO 236/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że oświadczenie wykonawcy, iż zamierza powierzyć podwykonawcom roboty nie zastrzeżone przez zamawiającego, skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „zgodnie z art. 25a ust. 5 pkt 2 Pzp na żądanie zamawiającego wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw do wykluczenia zamieszcza informacje o podwykonawcach w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 1, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Przepis art. 36b ust 1 Pzp nakazuje zamawiającemu w sposób imperatywny żądania wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców.”

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że „Przepisy art. 82 ust. 3 Pzp stanowią, że treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści obu tych dokumentów można uznać, iż istotne postanowienia zawarte w ofercie nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści od postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy. Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi się zaś do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, ceny, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, w tym wyznaczonego granicami ustawowymi zakresu robót realizowanych w systemie podwykonawstwa. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego.”.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła również, że „Ustawodawca poprzez przepis art. 36 ust. 1, art. 2 pkt 9b Pzp, przepis 25a ust. 5 pkt 2 Pzp zezwala na powierzenie podwykonawcom jedynie części robót, co do których wymagane jest ich skonkretyzowanie. Odwołujący natomiast w Formularzu oferty zawarł oświadczenie, że: „Zamierza powierzyć podwykonawcom roboty nie zastrzeżone przez Zamawiającego w SIWZ,” których nota bene zamawiający nie zastrzegał. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „Należało zważyć, że istotną treść oferty wyznaczało samo oświadczenie z Formularza oferty odwołującego. Odwołujący złożył oświadczenie, że zobowiązuje się wykonać zamówienie zgodnie z wszystkimi warunkami SIWZ, poprzez stwierdzenie, że zapoznał się z treścią specyfikacji oraz, że przyjmuje ją bez zastrzeżeń. Ocena spełniania przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań zamawiającego miała zostać dokonana w oparciu o zobowiązanie podjęte w Formularzu oferty.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „Zobowiązanie takie - poprzez oświadczenie, że odwołujący: „Zamierza powierzyć podwykonawcom roboty nie zastrzeżone przez Zamawiającego w SIWZ” jest wadliwe w sposób dwojaki:

- nie zostały skonkretyzowane roboty do powierzenia podwykonawcom - skoro zamawiający nie zastrzegał żadnych kluczowych robót do osobistego wykonania przez wykonawcę, to odwołujący na podstawie złożonego oświadczenia - mógłby na postawie art. 140 ust. 1 Pzp - powierzyć całość robót podwykonawcom, czego ustawa Pzp nie dozwala.

Powyższe przesądza o obowiązku odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako że istotne zobowiązanie w ofercie odwołującego nie odpowiada treści wyznaczonej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy Pzp.

Odstępstwo ma przy tym charakter nienaprawialny, przy zastosowaniu art. 87 ust. 1 i ust. 3 Pzp. Skonkretyzowanie zakresu podwykonawstwa musiałby by się wiązać ze zmianą treści oferty po upływie terminu składania ofert, czego przepis art. 87 ust. 1 Pzp zakazuje, gdyż uzupełnianie, czy wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do naruszenia norm odnoszących się do niezmienności zobowiązania zawartego w ofercie.

Wskazanie w ofercie części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, zważywszy, że przepis art. 36a ust. 1 Pzp nie uległ zmianie nowelizacją ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r., było traktowane w przeważającym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jako istotna treść oferty w sensie merytorycznym, a nie - jedynie formalnym, jak chciał odwołujący.

Przywoływane wyżej obowiązki zamawiającego wiążące się z wykonywaniem robót budowlanych przez wykonawcę w systemie podwykonawstwa - skorelowane z powinnością wskazania na podstawie art. 36b ust. 1 Pzp - robót podwykonawczych po stronie wykonawcy - w sposób jednoznaczny świadczą o ich istotnym charakterze.

Brak spełnienia tego rodzaju wymagań przedmiotowych, daje podstawy, a zarazem zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, stanowiącego, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza w żadnym stopniu nie podzieliła poglądów odwołującego, że wbrew wyraźnym wskazaniom SIWZ i udzielonych jednoznacznych wyjaśnień, wykonawca może ignorować dyspozycje zamawiającego. Jeżeli wykonawca kwestionuje zgodność z prawem postanowień SIWZ, w stosownym czasie wyznaczonym art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp jest uprawniony do wniesienia odwołania wobec postanowień SIWZ. Akcja taka po odrzuceniu oferty odwołującego jest spóźniona w świetle art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Przepis art. 36b ust. 1a Pzp odnosi się do zamówień na roboty budowlane, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, a nie zostało ustalone, czy przedmiotowe zamówienia odpowiada danemu warunkowi, zatem nie ma podstaw do przyjęcia, że przepis ten znajduje zastosowanie w danym stanie faktycznym.

Nie można było jednak pominąć innych regulacji, odnoszących się do obowiązku wskazania podwykonawców wraz z oznaczeniem ich nazw, stosownie do dyspozycji art. 36 b ust. 1 Pzp na etapie złożenia oferty. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej omawiany wymóg ustawowy ma charakter podmiotowy, gdyż wiąże się z obowiązkiem wykazania przez wykonawcę braku podstaw do wykluczenia po stronie wskazanego podwykonawcy.

Zgodnie bowiem z art. 25a ust. 5 pkt 2 Pzp na żądanie zamawiającego wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw do wykluczenia zamieszcza informacje o podwykonawcach w oświadczeniu, [składanym wraz z ofertą], o którym mowa w ust. 1, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Zbędnie, zatem zamawiający wymagał w Formularzu ofertowym podania nazw podwykonawców odwołującego. Formularz ofertowy mieści, bowiem niezmienne oświadczenia wykonawcy, co do oznaczonego sposobu wykonania zamówienia i za oznaczoną cenę. Wystarczyło w tym zakresie złożenie oświadczenia o podwykonawcach według załącznika Nr 3, że nie zachodzą wobec nich podstawy do wykluczenia.

Oświadczenia na temat braku podstaw do wykluczenia podwykonawców, w aktualnych realiach i w oparciu o obowiązujące od 28 lipca 2016 r. regulacje Pzp, mogą podlegać zmianom, także na etapie realizacji umowy, a więc ewentualne zmiany wskazanych podwykonawców - nie naruszają dyspozycji art. 87 ust. 1 Pzp i nie prowadzą do odrzucenia oferty, dlatego oświadczenia takie powinny się znaleźć w dokumentach o charakterze możliwym do uzupełnienia. W tym przypadku zgodnie ze wskazaniami Pzp i SIWZ w załączniku nr 3. Przepis art. 36 ba ust. 1 Pzp, odnoszący się do etapu realizacji umowy, mówi że jeżeli zamawiający stwierdzi, że wobec danego podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca zobowiązany jest zastąpić tego podwykonawcę lub zrezygnować z powierzenia części zamówienia podwykonawcy.

Przepis § 9 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126) upoważnia zamawiającego do żądania od wykonawcy przedstawienia dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1-9 dotyczących podwykonawcy, któremu zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia, a który nie jest podmiotem na zdolnościach, którego polega na zasadach określonych w art. 22a Pzp. Powyższe dokumenty są żądane w samym postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający musi, zatem wiedzieć imiennie w odniesieniu do jakich podwykonawców ma żądać dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, który stanowi, że zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, a więc w tym brak podstaw do wykluczenia podwykonawców w związku z art. 25a ust. 5 pkt 2 Pzp.

Skoro zamawiający na podstawie art. 25a ust. 5 pkt 2 Pzp zobowiązany jest weryfikować w stosunku do podwykonawców, brak istnienia wobec nich podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu - wykonawca zobowiązany jest na etapie złożenia oferty podać tych podwykonawców i złożyć oświadczenie o braku wobec nich podstaw do wykluczenia. Odwołujący zaniechał tego obowiązku.

Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp zamawiający żądał dokumentu niezbędnego do przeprowadzenia postępowania, stwierdzającego brak podstaw wykluczenia oznaczonych imiennie podwykonawców - w postaci stosownych oświadczeń o treści według wskazań normatywnych. Jeżeli złożone przez odwołującego oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia podwykonawców według załącznika nr 3 - nie zawierały koniecznych treści, niezbędne byłby ich uzupełnienie w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp.

Odwołujący oszacował cenę swojej oferty, ma zatem wiedzę, jakie prace zdolny jest wykonać samodzielnie, a jakie zleci podwykonawcom, i ile będzie go to kosztowało. Nie jest więc wiarygodne stwierdzenie, iż wykonawca w ogólności nie może wskazać podwykonawców na etapie składania oferty. Odwołujący przyznał, że dysponuje ofertami podwykonawców. Nie kwestionował również, że wszyscy inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu - złożyli w ofercie oświadczenia w zakresie korzystania z podwykonawców, w sposób oczekiwany przez zamawiającego i wprost określony w zapisach SIWZ.

Izba podzieliła poglądy przystępującego, że przyznanie racji odwołującemu, który twierdził, że niespełnienie wymogów przez wykonawcę nie powoduje żadnych konsekwencji prawnych- doprowadziłoby do uznania, że nowelizacja przepisu w omawianym zakresie była bezcelowa, a w konsekwencji przepis, formułujący jasny wymóg po stronie zamawiającego i wykonawców, byłby w praktyce martwy. Zróżnicowana byłaby sytuacja, gdy podwykonawstwo byłoby „konieczne'” celem wykazania rzeczywistego udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez tzw. podmiot trzeci. Wykonawcy na etapie składania ofert mogliby nigdy nie „znać” firm swoich podwykonawców. Oświadczenie o treści „nie znam jeszcze firm podwykonawców’, eliminowałoby wszystkie problemy i ryzyka związane z koniecznością składania oświadczeń dotyczących istnienia względem podwykonawców podstaw do ich wykluczenia z przetargu i przenosiłoby je na bliżej nieokreślony etap realizacji umowy.

Braki składanych oświadczeń dotyczą wykazania tego, że nie zachodzą przesłanki do wykluczenia podwykonawcy, zatem możliwe byłoby ich uzupełnienie. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp zobowiązuje, bowiem zamawiającego, w sytuacji gdy wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp [do których odsyła art. 25a ust. 5 pkt 2 Pzp] oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, do ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Skoro jednak, Izba stwierdziła podstawy do odrzucenia oferty odwołującego, jako merytorycznie niezgodnej z treścią SIWZ - z uwagi na brak oznaczenia zakresu robót do powierzenia podwykonawcom, wyłącza to obowiązek zamawiającego - do żądania uzupełnienia oświadczenia według wzoru zał. nr 3 w zakresie wskazania nazw podwykonawców oraz braku podstaw do ich wykluczenia i czyni bezprzedmiotowym zarzut naruszenia art. 36b ust. 1 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 lutego 2017 r., KIO 236/17

Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych