Czy zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy, który samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, a w ofercie składa oświadczenie, że zamierza powierzyć wykonanie określonych części zamówienia podwykonawcom, ale nie podaje ich firm?

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na stwierdzoną przez Zamawiającego niezgodność oferty Odwołującego z treścią SIWZ z uwagi na to, iż oświadczeniu Odwołującego zawartemu w ofercie, dotyczącemu zamiaru powierzenia podwykonawcom określonego zakresu przedmiotu zamówienia nie towarzyszyło podanie firm tych podwykonawców.

W ocenie Zamawiającego, w sytuacji, gdy Wykonawca w ofercie podał zakres rzeczowy podzlecanych usług i robót budowlanych, powinien również podać nazwy firm podwykonawców. Zdaniem Zamawiającego wynika to z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp.

Zdaniem Zamawiającego brak spełnienia tych wymagań przedmiotowych zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłowe zastosowanie i skutkiem tego odrzucenie oferty Odwołującego z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, należy zauważyć, iż przepis art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi: „Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców” wskazuje, iż wykonawca, stosując się do niego, deklaruje jedynie zamiar powierzenia określonych części zamówienia podwykonawcom. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcz uznała, że ustawa - Pzp nie przewiduje odrębnej sankcji za brak podania przez wykonawcę w ofercie firm podwykonawców. W związku z tym w przedmiotowej sprawie rozstrzygnięcia wymaga, jaki charakter ma obowiązek podania przez wykonawcę, na żądanie zamawiającego, firm podwykonawców, tj. czy informacja ta stanowi wiążącą treść oferty, czy jest to jedynie obowiązek o charakterze informacyjnym.

Dla rozpoznania tego zarzutu kluczowym jest zatem ustalenie, jaki charakter ma oświadczenie o podwykonawcach oraz jakie skutki za sobą pociąga złożenie niepełnego oświadczenia.

Artykuł 36b ust. 1 ustawy Pzp skierowany jest do Zamawiającego i zawiera dwa elementy żądania, tj. wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców oraz wskazuje na zamiar powierzenia części zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamiar powierzenia określonych części zamówienia podwykonawcom, nie oznacza konieczności wskazania firm podwykonawców na etapie składania ofert, w sytuacji gdy wykonawca nie polega na zasobach tych podmiotów. Wskazuje na to także art. 36b ust. 1a Pzp, z którego wynika, iż w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca, o ile są już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi, a także przepisów art. 36b ust. 1b i ust. 2 ustawy Pzp, stosownie do których czas żądania złożenia oświadczenia o powierzeniu części zamówienia podwykonawcom ze wskazaniem ich firm i części powierzanych do wykonania, jak również możliwość zmiany tych danych w trakcie realizacji zamówienia, może być różny.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że na taką interpretację wskazują przepisy pozwalające na powierzenie wykonania części zamówienia w trakcie realizacji zamówienia (art. 36ba Pzp).

Skoro zatem Odwołujący w ofercie nie wskazał podwykonawców, to nie jest obowiązany do złożenia oświadczenia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, nie ma uzasadnienia dla bardziej rygorystycznego traktowania wykonawców, którzy na etapie składania ofert jeszcze nie znają podwykonawców, ale już planują część zamówienia powierzyć innym podmiotom, niż tych, którzy dopiero na etapie realizacji zamówienia zdecydują się na powierzenie części zamówienia innemu podmiotowi.

W związku z tym, sytuacja, gdy wykonawca, który samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, a na etapie oferty składa oświadczenie jedynie co do zamiaru powierzenia wykonania określonych części zamówienia podwykonawcom, a nie podaje ich firm, jakkolwiek jest jedynie częściowym wykonaniem żądania Zamawiającego, to jednak, nie oznacza niezgodności oferty z treścią SIWZ.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej obowiązek określony w art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na to, iż przepis wskazuje jedynie na zamiar, a nie stanowcze oświadczenie o powierzeniu konkretnym podwykonawcom konkretnego zakresu zamówienia, jest bowiem obowiązkiem o niewiążącym charakterze informacyjnym. W związku z tym brak informacji w ofercie dotyczącej firm podwykonawców nie stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a w konsekwencji nie występuje przesłanka do odrzucenia oferty z określona w art. 89 ust. 1 Pzp. Inne podejście oznaczałoby, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zbędny formalizm.

Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła w tym zakresie utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, które wskazuje, że nie można mówić w takim przypadku o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a w konsekwencji brak jest podstawy do odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (por. m.in. wyrok z 13 lutego 2017 r., KIO 192/17, wyrok z dnia 22 lutego 2017 r., KIO 234/17).

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada opisanemu w SIWZ co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych do wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego.

Brak wskazania firm planowanych podwykonawców nie oznacza zatem braku w zawartości merytorycznej oferty w relacji do wymogów określonych w SIWZ.

Decyzja w zakresie czy wykonawca wykona cały przedmiot zamówienia samodzielnie, czy jednak powierzy wykonanie części zamówienia podwykonawcom, zależy od tego wykonawcy, oczywiście z wyłączeniem sytuacji gdy zamawiający zastrzeże obowiązek osobistego wykonania stosownie do art. 36a ust. 2 ustawy Pzp, przy czym wykonawca może ją podjąć także w trakcie realizacji zamówienia. Z tych względów w sytuacji braku wskazania w ofercie firm potencjalnych podwykonawców, nie można mówić o braku spełnienia wymagań zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania.

 

Wyrok z dnia 17 listopada 2017 r., KIO 2320/17
Źródło:  www.uzp.gov.pl