Kiedy zamawiający może dopuścić powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonwcy?
Zamawiajacy odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 36a ust. 1 oraz art. 2 pkt 9b Pzp, uzasadniając, iż w „Zachowanie Wykonawcy wskazuje na pozorność oferty poprzez fakt złożenia jej przez inny podmiot, niż ten, który w praktyce będzie realizować zadanie, co w praktyce jest niedopuszczalne”.
W ocenie odwołującego czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego jest niezgodna z ww. przepisami ustawy Pzp. Argumenty zamawiającego uzasadniające odrzucenie oferty bazują głównie na poglądach wyrażonych z wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, które zapadły w całkowicie odrębnych stanach faktycznych i jako takie nie mają przełożenia na okoliczności niniejszej sprawy, co więcej wynikają z błędnego zrozumienia oświadczenia woli odwołującego zawartego w treści oferty.
W ocenie zamawiającego, odwołujący, który wykazał samodzielne dysponowanie całym potencjałem wymaganym w przedmiotowym postępowaniu, doświadczenie i kalkulację własnych kosztów, nie zamierza wykonywać przedmiotowego zamówienia, a jedynie działać jako swoiście postrzegany pośrednik. Ocena taka jest błędna i nie wynika z treści oferty oraz wyjaśnień złożonych przez Odwołującego.
Zgodnie z postanowieniem § 1 ust. 1 projektu umowy: „Zamawiający zamawia, a Wykonawca przyjmuje do realizacji prace polegające na zimowym oczyszczaniu chodników, dróg dla rowerów, przystanków komunikacji miejskiej, zieleńców i opróżnianie śmietniczek w pasach drogowych na terenie miasta B.”
Powyższe czynności składają się na zakres przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie w pkt II ust. 5 formularza ofertowego odwołujący oświadczył, że „Niżej wymienione prace zamierzamy powierzyć podwykonawcom: oczyszczanie chodników; dróg dla rowerów, przystanków komunikacji miejskiej, zieleńców i opróżnianie śmietniczek w pasach drogowych.”
W związku z powyższym, zamawiający wezwał odwołującego do złożenia m. in. wyjaśnień w zakresie złożonego oświadczenia dotyczącego zakresu zlecenia pod wykonawstwa, tj.: „których dokładnie części zamówienia oraz w jakim zakresie rzeczowym oświadczenie dotyczy, wraz ze wskazaniem firm podwykonawców.”
W odpowiedzi na powyższe, odwołujący wyjaśnił: „Oświadczamy, że zamierzamy powierzyć całość zadania podwykonawcom jednak na chwilę obecną nie są oni nam znani gdyż w przypadku wygrania przez Wykonawcę przetargu rozpocznie on procedurę konkursu ofert w celu wyłonienia podwykonawcy. Cena ofertowa została skalkulowana na podstawie osobistych doświadczeń Wykonawcy i przy założeniu jego własnych kosztów tak jak by on miał realizować zamówienie siłami własnymi. (…)”
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zastrzegł obowiązku osobistego świadczenia usługi przez wykonawcę składającego ofertę, w zakresie kluczowych części zamówienia. Zastrzeżenie takie możliwe jest na podstawie art. 36a ust. 2 Pzp, w którym ustawodawca wskazał, iż zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę:
- kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi;
- prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
Skoro zatem zamawiający, po pierwsze nie wskazał kluczowych części zamówienia, a po drugie nie zastrzegł obowiązku ich osobistego wykonania przez wykonawcę, to nie sposób uznać, iż odwołujący nie był uprawniony do posłużenia się podwykonawstwem w zakresie całego przedmiotu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że w wyroku z dnia 21 września 2017 r., KIO 1837/18 uznano, że „Na podstawie art. 36a ust. 1 i 2 Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, jak również może również zastrzec w specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi, a także prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Za wyrokiem KIO 923/14 powtórzyć należy, że „w zamówieniach publicznych ograniczenie możliwości podwykonawstwa traktowane jest jako wyjątek od zasady.
Ograniczenie podwykonawstwa może nastąpić jedynie w uzasadnionych okolicznościach, wynikających ze specyfiki przedmiotu zamówienia. Ograniczenie możliwości podwykonawstwa w zamówieniach publicznych wpływa na ograniczenie kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie publiczne, a tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań. Zasadą jest możliwość podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego zamówienia. Ciężar wykazania tej szczególnej okoliczności spoczywa ma zamawiającym”.
W ocenie Krajowej Izby Odwołwczej przepisy Pzp nie zawierają zakazu powierzania wykonania zamówienia w całości podwykonawcy, o ile zamawiający nie zastrzeże obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia (art. 36a ust. 2 Pzp).
Krajowa izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zamawiający takiego zastrzeżenia w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zawarł i w świetle art. 36a ust. 2 Pzp nie mógł zawrzeć, z uwagi na przedmiot zamówienia (zamówienie dotyczyło dostawy, nieobejmującej prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją). Konsekwencja braku zakazu przekazania wykonania części świadczenia podwykonawcy jest to, że zamawiający w pełni dopuścił udział podwykonawców w realizacji zamówienia.
Wyrok z dnia 19 czerwca 2018 r., KIO 1107/18
Źródło: www.uzp.gov.pl
Zobacz także:
Czy wykonawca może powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy?