Podwykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo jak w postępowaniu realizować obowiązek wynikający z art. 36b ust. 1 Pzp

Podwykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo jak w postępowaniu realizować obowiązek wynikający z art. 36b ust. 1 Pzp

Zgodnie z art. 2 pkt 9b Pzp poprzez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami.

Wzajemne stosunki pomiędzy zamawiający a wykonawcą i podwykonawcą zostały opisane m. in. w art. 36b ust. 1 Pzp.

Zgodnie z art. 36b ust. 1 Pzp zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców.

W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający jest obowiązany żądać, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca, o ile są już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi. Wykonawca zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach danych, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług.

W przypadku zamówień na dostawy, usługi inne niż dotyczące usług, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, lub zamówień od dostawców uczestniczących w realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, zamawiający, o ile uzna to za uzasadnione, natomiast również żądać aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca, o ile są już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi.

Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 Pzp (tzw. „podmiotu trzeciego”), w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.

W wyroku z dnia 13 lutego 2017 r., KIO 192/17 Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do obowiązku żądania wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców uznała, że przepis art. 36b ust. 1 Pzp skierowany jest do zamawiającego, ponieważ to zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców, co w niniejszym stanie faktycznym miało miejsce.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w art. 36b ust. 1 Pzp ustawodawca posługuje się pojęciem „zamiaru”, co wskazywałoby, że wykonawca ma podać na etapie składania oferty - w przypadkach gdy część zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom, co zamawiający dopuścił - firmy, nazwy proponowanych podwykonawców, które są mu na daną chwilę znane.

Na poparcie swojego stanowiska - Krajowa Izba Odwoławcza dokonując analizy przepisu art. 36b ust. 1 Pzp - wzięła pod uwagę treść art. 71 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może żądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do żądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że jej stanowisko wydaje się być tym bardziej słuszne z uwagi na treść JEDZ (pkt D Informacje dotyczące podwykonawców), gdzie wykonawca wskazuje czy zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo, jakiejkolwiek części zamówienia?, jeśli tak to podaje wykaz proponowanych podwykonawców jeśli jest mu to wiadome.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że JEDZ dopuszcza sytuację w której na etapie składania oferty pełna lista podwykonawców wykonawcy nie będzie jeszcze znana, a treść art. 36b ust. 1 Pzp nie różnicuje sytuacji wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia powyżej i poniżej progów unijnych.

W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odrzucenie oferty wykonawcy, w sytuacji, gdy wykonawca nie podał w formularzu oferty firm podwykonawców jest niedopuszczalne.

W wyroku z dnia 20 lutego 2017 r., KIO 236/17, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do art. 36b ust. 1 Pzp w kontekście oświadczenia wykonawcy, że zamierza on powierzyć podwykonawcom roboty nie zastrzeżone przez zamawiającego.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przepis art. 36b ust 1 Pzp nakazuje zamawiającemu w sposób imperatywny żądania wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców, a przepis art. 82 ust. 3 Pzp stanowi, że treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zgodność treści oferty z treścią specyfikacji jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści obu tych dokumentów można uznać, iż istotne postanowienia zawarte w ofercie nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści od postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego. Odwołujący w formularzu oferty zawarł oświadczenie, że: „Zamierza powierzyć podwykonawcom roboty nie zastrzeżone przez Zamawiającego w SIWZ,” których nota bene zamawiający nie zastrzegał. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „Należało zważyć, że istotną treść oferty wyznaczało samo oświadczenie z Formularza oferty odwołującego. Odwołujący złożył oświadczenie, że zobowiązuje się wykonać zamówienie zgodnie z wszystkimi warunkami SIWZ, poprzez stwierdzenie, że zapoznał się z treścią specyfikacji oraz, że przyjmuje ją bez zastrzeżeń. Ocena spełniania przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań zamawiającego miała zostać dokonana w oparciu o zobowiązanie podjęte w Formularzu oferty.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „Zobowiązanie takie - poprzez oświadczenie, że odwołujący: „Zamierza powierzyć podwykonawcom roboty nie zastrzeżone przez Zamawiającego w SIWZ” jest wadliwe, ponieważ nie zostały skonkretyzowane roboty do powierzenia podwykonawcom - skoro zamawiający nie zastrzegał żadnych kluczowych robót do osobistego wykonania przez wykonawcę, to odwołujący na podstawie złożonego oświadczenia - mógłby na postawie art. 140 ust. 1 Pzp - powierzyć całość robót podwykonawcom, czego ustawa Pzp nie dozwala.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że powyższe przesądza o obowiązku odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako że istotne zobowiązanie w ofercie odwołującego nie odpowiada treści wyznaczonej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza w żadnym stopniu nie podzieliła poglądów odwołującego, że wbrew wyraźnym wskazaniom specyfikacji istotnych warunków zamówienia i udzielonych jednoznacznych wyjaśnień, wykonawca może ignorować dyspozycje zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła również poglądy przystępującego, że przyznanie racji odwołującemu, który twierdził, że niespełnienie wymogów przez wykonawcę nie powoduje żadnych konsekwencji prawnych - doprowadziłoby do uznania, że nowelizacja przepisu w omawianym zakresie była bezcelowa, a w konsekwencji przepis, formułujący jasny wymóg po stronie zamawiającego i wykonawców, byłby w praktyce martwy. Zróżnicowana byłaby sytuacja, gdy podwykonawstwo byłoby „konieczne'” celem wykazania rzeczywistego udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez tzw. podmiot trzeci. Wykonawcy na etapie składania ofert mogliby nigdy nie „znać” firm swoich podwykonawców. Oświadczenie o treści „nie znam jeszcze firm podwykonawców’, eliminowałoby wszystkie problemy i ryzyka związane z koniecznością składania oświadczeń dotyczących istnienia względem podwykonawców podstaw do ich wykluczenia z przetargu i przenosiłoby je na bliżej nieokreślony etap realizacji umowy.

W wyroku z dnia 24 lutego 2017 r., KIO 242/17; KIO 258/17 Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygała natomiast spór dotyczący kwestii kwalifikacji usług laboratorium jako podwykonawstwa lub też nie, oraz charakteru tej deklaracji w ofercie.

Krajowa Izba Odwoławcza nie miała wątpliwości - na którą to okoliczność zresztą wskazywali wszyscy Przystępujący oraz Zamawiający - że wykonawcy w swoich ofertach ujęli - zarówno w zakresie zamówienia, jak i w kosztach - usługi badań prowadzonych przez akredytowane laboratoria, taki bowiem był bezwzględny wymóg Zamawiającego.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej tłumaczenie powodu braku wskazania w ofercie laboratoriów jako podwykonawców tym, że wykonawcy nie uważali ich za podwykonawców, lecz odrębne i niezależne w swoim działaniu podmioty, Krajowa Izba Odwoławcza uznała za racjonalny i zgodny z doświadczeniem życiowym.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że odpowiedź co do prawidłowej kwalifikacji funkcji tych podmiotów nie jest prosta, ponieważ w zaistniałej sytuacji występuje konflikt sposobu postrzegania osoby podwykonawcy pomiędzy jego zwyczajowym znaczeniem a szeroką definicją podwykonawstwa zawartą w art. 2 pkt 9a Pzp.

Z jednej strony bowiem przedmiotowe badania były jednym z wymogów Zamawiającego zawartych w opisie przedmiotu zamówienia i częścią zadania inżyniera kontraktu, zatem zasadniczo ich wykonanie jest „podwykonaniem” części jego usługi. Z drugiej strony jednak laboratorium badawcze, zwłaszcza akredytowane, postrzegane jest jako podmiot o charakterze eksperckim, a czasami nawet niejako „urzędowym” i niezależny od wykonawcy, któremu ten wykonawca może co prawda zlecić wykonanie usługi, ale na sposób jej wykonania, zwłaszcza przebieg i efekt badań wpływać nie może.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej jeśli wykonawca wskazał laboratoria jako podwykonawców, nie popełnił błędu, ale także jeśli nie wskazał, nie musi tej deklaracji korygować (uzupełniać JEDZ). Najistotniejsze jest bowiem to, że usługi laboratorium zostały w ofertach przewidziane, zatem zmiana przysłowiowej kratki, w której zostanie postawiony krzyżyk, jest wyłącznie zmianą techniczną.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że na przyszłość jednak, w celu uniknięcia nieporozumień, Zamawiający w IDW mógłby wskazywać, jak wykonawcy powinni zakwalifikować takie usługi laboratoryjne.

Opracowanie: Zespół wPrzetargach

Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych