Powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcy
Na podstawie art. 462 ust. 1 NPzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Przepis ten odpowiada przepisowi art. 36a ust. 1 ustawy Pzp („Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy”).
Z wykładni literalnej art. 462 ust. 1 NPzp i art. 36a ust. 1 ustawy Pzp wynika, że w zamówieniach publicznych zakazane jest zlecenie całości zamówienia przez wykonawcę jego podwykonawcom. Na podstawie art. 36a ust. 2 ustawy Pzp i art. 121 NPzpz zamawiający może natomiast zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Analogicznie przepis art. 60 NPzp w przypadku wykonawców wspłnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Sformułowanie „może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi” oznacza określenie pewnego zakresu robót budowlanych usług, które ze względu na specyfikę mają zasadniczy (decydujący) wpływ na wykonanie całości robót budowlanych lub usług stanowiących przedmiot zamówienia i będą wymagać wykonania przez wykonawcę, który chociażby posiada doświadczenie (zdolność zawodową) w tym zakresie. Konsekwencją dopuszczenia możliwości powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy byłoby funkcjonowanie na rynku podmiotów, których rolą byłoby wyłącznie wygrywania przetargów (także za pomocą potencjału podmiotów trzecich), nie zaś realizacja zakontraktowanych z zamawiającymi zamówień.
Do powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się w uchwale z dnia 4 listopada 2016 r., KIO/KU 67/16. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, prawidłowa wykładnia art. 36a ust. 1 i 2 ustawy Pzp powinna być następująca. Przepis art. 36a ust. 2 ustawy Pzp pozwala zamawiającemu na ograniczenie podwykonawstwa wyłącznie poprzez rodzajowe wskazanie prac, które muszą być wykonane osobiście przez wykonawcę i są kluczowymi elementami danego zamówienia. To uprawnienie polega na tym, że ustawodawca przyznał zamawiającym prawo do określenia, że w całym zamówieniu są takie części (mające charakter kluczowych), które nie mogą być w danym postępowaniu podzlecane podwykonawcom. Jednakże uprawnienie to nie zmienia treści art. 36a ust. 1 ustawy Pzp, bowiem ani zamawiający ani wykonawca nie mogą zdecydować, iż w danym zamówieniu możliwe będzie podzlecenie całości zadania do wykonania. Zatem, zamawiający w ramach uprawnienia wynikającego z art. 36a ust. 2 ustawy Pzp może jedynie dokonać wyboru konkretnych elementów (części zamówienia), co do których nie będzie działał art. 36a ust.1 ustawy Pzp. Jeśli zamawiający nie określił zakazu rodzajowego dla części robót, co do których obowiązuje zakaz podzlecenia, to oznacza to, że jedynie powtórzył zasadę zakazu podzlecenia całości zamówienia określoną w art. 36a ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że odmienna interpretacja art. 36a ustawy Pzp jest nieuprawniona i wykraczająca poza reguły wykładni tego przepisu.
Zwrócić należy również uwagę, że przedmiotowe stanowisko prezentowane już było w orzecznictwie. W wyroku z dnia 11 czerwca 2014 r., KIO 1075/14, uznano, że „Odnosząc się do dopuszczalnego zakresu podwykonawstwa przy realizacji zamówienia publicznego Izba powzięła wątpliwość, co do możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania zamówienia w całości. Należy mieć bowiem na względzie, że zarówno przepis art. 36a ust. 1 ustawy Pzp, jak i definicja umowy o podwykonawstwo (art. 2 pkt 9b ustawy Pzp) odnoszą się explicite do realizacji części zamówienia. Należy również zwrócić uwagę na odmienną konstrukcję przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp i jego poprzednika w postaci art. 36 ust. 5 in principio ustawy Pzp, który traktował o możliwości powierzenia wykonania zamówienia bez doprecyzowania, czy chodzi o jego całość, czy tylko oznaczoną część, podczas gdy obecnie obowiązujący przepis P.z.p. takie wskazanie zawiera.” Krajowa Izba Odwoławcza dostrzegła wprawdzie, że taka interpretacja art. 36a ust. 1 ustawy Pzp rodzić może trudności w ustaleniu znaczenia użytego w nim pojęcia „części zamówienia” (de lege lata nie jest wiadome, czy należy odnosić je tylko do sytuacji, w których - zgodnie z przepisem art. 36 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp - przedmiot zamówienia podzielony został na części, czy też do wszystkich udzielanych przez zamawiających zamówień, a jeśli tak, to czy i w jaki sposób określać minimalny poziom partycypacji wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w realizacji zamówienia publicznego), co nie zmienia faktu, że w jego świetle faktyczne scedowanie realizacji całości zamówienia na podmiot trzeci wydaje się niedopuszczalne. Przeciwne zapatrywanie prowadziłoby bowiem do obejścia wyrażonej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zasady, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z jej przepisami.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej liberalna interpretacja przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp prowadziłaby w istocie do sytuacji, w której zamawiający, do czasu rozpoczęcia realizacji udzielonych zamówień, nie mieliby wiedzy o tym, jaki podmiot będzie je faktycznie realizował, bowiem wskazania nazw (firm) podwykonawców mogą żądać jedynie w sytuacji, w której wykonawca powołuje się na ich zasoby na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (argument z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp). Możliwą konsekwencją takiej interpretacji przepisów dotyczących podwykonawstwa byłoby również funkcjonowanie na rynku podmiotów, których rolą byłoby wyłącznie wygrywania przetargów (także za pomocą potencjału podmiotów trzecich), nie zaś realizacja zakontraktowanych z zamawiającymi zamówień. Izba nie podziela zapatrywania, jakoby możliwość powierzenia realizacji zamówienia w całości podwykonawcy wynikała z łącznej wykładni przepisów art. 36a ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej druga z przywołanych regulacji wyznacza dopuszczalne granice odstępstw od zasady podwykonawstwa (nawet na gruncie obowiązujących przepisów podwykonawstwo jest nadal regułą, doznającą wszak jeszcze jednego wyjątku, o którym mowa była powyżej), w ramach których zamawiającemu nie można czynić zarzutu jej naruszania. Nie wynika z niej natomiast, jakoby nieskorzystanie z przewidzianych tam zastrzeżeń osobistego wykonania zamówienia powodowało możliwość powierzenia jego realizacji w całości podwykonawcy. Podkreślić należy, że gdyby wolą ustawodawcy było w istocie utrzymanie takiego rozwiązania, to zarówno przepis art. 36a ust. 1 i art. 2 pkt 9b ustawy Pzp zostałyby skonstruowane inaczej.
Reasumując stwierdzić należy, że z przepisu art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 9b ustawy Pzp (art. 462 ust. 1 w zw. z art. 60 i 121 NPzp) wynika zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Teza ta wpisuje się również w przepis art. 7 ust. 3 Pzp (art. 17 ust. 2 NPzp), który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy, a nie podwykonawcy („Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”). Z kolei przepisy art. 36a ust. 2 Pzp oraz art. 60 i 121 NPzp dają zamawiającemu uprawnienie do zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania określonych części zamówienia przez wykonawcę, jednakże brak takiego zastrzeżenia, nie powoduje, że możliwe jest wówczas wykonanie całości zamówienia przez podwykonawcę, bowiem to sprzeciwiałby się treści przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp i art. 462 ust. 1 NPzp.
Niedopuszczalność powierzenia całości zamówienia podwykonawcy potwiierdza także najnowsze orzecznictwo.
W wyroku z dnia 27 lutego 2020 r., KIO 299/20 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „nie ma, w świetle postanowień ustawy Pzp, możliwości wyłączenia podwykonawstwa, tj. dokonania takiego zastrzeżenia w SIWZ, że zamawiający nie dopuszcza udziału podwykonawców w realizacji zamówienia czy też ograniczania w sposób nieuzasadniony zakresu udziału podwykonawców w realizacji części zamówienia (tak m.in. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 9 listopada 2016 r., III SA/Wr 921/16). Niedopuszczalne jest również postanowienie, na mocy którego, zamawiający zastrzegłby cały zakres zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, na skutek czego wykluczyłby udział podwykonawców w realizacji zamówienia (tak m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z 21 marca 2017 r., III SA/Lu 826/16). Takie postanowienia byłyby sprzeczne zasadami określonymi w ustawie, której przepisy mają na celu umożliwienie w jak najszerszym zakresie ubiegania się o zamówienia publiczne wykonawcom z sektora małych i średnich przedsiębiorców. Ci z kolei, z reguły, biorą udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawców.
Z kolei w dyrektywie 2014/24/UE , w art. 71 ust. 2 stwierdzono, że w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może zażądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do zażądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawców. Analogiczne postanowienie zostało zamieszczone w art. 88 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (tzw. dyrektywa sektorowa). Tym samym stwierdzić należy, że zarówno w cytowanych przepisach dyrektyw, jak też ustawy Pzp mowa jest o „części” zamówienia. W świetle literalnego ich brzmienia, stwierdzić należy, że nie ma możliwości powierzenia całości zamówienia do realizacji podwykonawcom. Problematyczne jest wprawdzie określenie tego, co należy rozumieć przez część zamówienia i określenie tego w sposób procentowy. Nie sposób ustalić bowiem jednej granicy, kiedy należy uznać, że zamówienie zostało w całości powierzone do wykonania podwykonawcy i ustalenie jakiegoś określonego, minimalnego zakresu do wykonania dla wykonawcy. Powyższe należy rozważać każdorazowo, mając na uwadze zakres prac powierzonych do wykonania podwykonawcy mając na uwadze, że zlecenie wykonania zamówienia podwykonawcom nie może być postrzegane jako obejście przepisów ustawy Pzp, w zakresie weryfikacji wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia w ramach ustawowej procedury.”
W wyroku z dnia 7 grudnia 2020 r., KIO 2971/20 i KIO 2976/20 Krajowa Izba Odwoławcza atwierdziła natomiast, że analiza art. 36a i art. 2 pkt 9b ustawy Pzp „prowadzi do wniosku, że zakazane jest zlecenie całości zamówienia przez wykonawcę jego podwykonawcom. Powyższą wykładnię potwierdzaliteralne brzmienie art. 36a ust. 1 ustawy Pzp, w którym dopuszczona została możliwość powierzenia jedynie części zamówienia podwykonawcy. Powyższej interpretacji nie przecządalsze przepisy ustawy Pzp, w tym ust. 2 art. 36a ustawy Pzp. W ocenie Izby przepis ten uprawnia jedynie zamawiającego do określenia takich części zamówienia, które muszą zostać wykonane przez wykonawcę z uwagi na ich kluczowy charakter lub rodzaj prac w ramach zamówienia na dostawy. Nie oznacza to jednak, że brak takiego zastrzeżenia w postanowieniach specyfikacji, skutkuje dopuszczalnością powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w uchwale KIO z dnia 4 listopada 2016 r., KIO/KU 67/16, w której wskazano, że „Jednakże uprawnienie to nie zmienia treści ust. 1 art. 36a ustawy Pzp, bowiem ani zamawiający ani wykonawca nie mogą zdecydować, iż w danym zamówieniu możliwe będzie podzlecenie całości zadania do wykonania.Zatem, zamawiający w ramach uprawnienia wynikającego z ust. 2 art. 36a ustawy Pzp może jedynie dokonać wyboru konkretnych elementów (części zamówienia), co do których nie będzie działał art. 36a ust.1 ustawy Pzp. Jeśli więc zamawiający nie określił zakazurodzajowego dla części robót, co do których obowiązuje zakaz podzlecenia, to oznacza to, że jedynie powtórzył zasadę zakazu podzlecenia całości zamówienia określoną w art. 36a ust. 1 ustawy Pzp.”Należy również wskazać, iż zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a nie podwykonawcy.
Powyższe jest o tyle istotne, iż działania podejmowane przez wykonawcę, który zleca część prac do wykonania podwykonawcy nie mogą być postrzegane jako obejście przepisów ustawy Pzp polegające w istocie na udzieleniu zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy (por. wyrok z dnia 27 lutego 2020 r., KIO 299/20).”