Ustawa Pzp nie przewiduje odrębnej sankcji za brak podania przez wykonawcę w ofercie firm podwykonawców

Ustawa Pzp nie przewiduje odrębnej sankcji za brak podania przez wykonawcę  w ofercie firm podwykonawców

 

Rozstrzygnięcia wymaga, jaki charakter ma obowiązek podania  przez wykonawcę, na żądanie zamawiającego, firm podwykonawców tj. czy informacja ta stanowi wiążącą treść oferty, czy jest to jedynie obowiązek o charakterze informacyjnym.

Dla rozpoznania tego zarzutu kluczowym jest zatem ustalenie, jaki charakter ma oświadczenie o podwykonawcach oraz jakie skutki za sobą pociąga złożenie niepełnego oświadczenia.  

Art. 36b ust. 1 ustawy Pzp skierowany jest do Zamawiającego i zawiera dwa elementy żądania tj. wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i  podania przez wykonawcę firm podwykonawców oraz wskazuje na zamiar powierzenia części zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamiar powierzenia określonych części zamówienia podwykonawcom, nie oznacza konieczności wskazania firm podwykonawców na etapie składania ofert, w sytuacji gdy wykonawca nie polega na zasobach tych podmiotów. Wskazuje na to także ust. 1a tego przepisu, z którego wynika, iż w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca, o ile są już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi, a także ust. 1b, ust. 2 ustawy Pzp, stosownie do których czas żądania złożenia oświadczenia o powierzeniu części zamówienia podwykonawcom ze wskazaniem ich firm i części powierzanych do wykonania, jak również możliwość zmiany tych danych w trakcie realizacji zamówienia, może być różny. Powyższe uregulowania  znalazły swoje odzwierciedlenie w  art. 2 § 2 SIWZ, który zawiera również postanowienia regulujące zawieranie umów z podwykonawcami.  

Ponadto na taką interpretację wskazują przepisy pozwalające na powierzenie wykonania części zamówienia w trakcie realizacji zamówienia (art. 36 ba ustawy Pzp i art. 2 § 2 pkt 5.7 SIWZ). Powyższe potwierdza także stanowisko Zamawiającego zaprezentowane na rozprawie, z którego wynika, iż w art. 5 § 1 punkt 7 SIWZ Zamawiający wskazał, że  „Jeżeli w Oświadczeniu (Załącznik nr 4 do SIWZ) Wykonawca wskaże Podwykonawców wówczas w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia, każdy z podwykonawców składa także oddzielne Oświadczenie ( Załącznik nr 4 do SIWZ). Skoro zatem Odwołujący w ofercie nie wskazał podwykonawców, to nie jest obowiązany do złożenia oświadczenia.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, nie ma uzasadnienia dla bardziej rygorystycznego  traktowania wykonawców, którzy na etapie składania ofert jeszcze nie znają podwykonawców, ale już planują część zamówienia powierzyć innym podmiotom, niż tych, którzy dopiero na etapie realizacji zamówienia zdecydują się na powierzenie części zamówienia innemu podmiotowi.

 W związku z tym, sytuacja, gdy wykonawca, który samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, a na etapie oferty składa oświadczenie jedynie co do zamiaru powierzenia wykonania określonych części zamówienia podwykonawcom, a nie podaje ich firm, jakkolwiek jest jedynie częściowym wykonaniem żądania Zamawiającego, to jednak, nie oznacza niezgodności oferty z treścią SIWZ.  

W ocenie Krajowej IzbyOdwoławczej  obowiązek określony w art.  36b ust. 1 Pzp, z uwagi na to, iż przepis wskazuje jedynie na zamiar, a nie stanowcze oświadczenie o  powierzeniu konkretnym podwykonawcom konkretnego zakresu zamówienia,  jest  bowiem obowiązkiem  o niewiążącym charakterze informacyjnym. W związku  z tym brak informacji w ofercie dotyczącej firm  podwykonawców nie stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a w konsekwencji nie występuje przesłanka do odrzucenia oferty z określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Inne podejście oznaczałoby, w ocenie Izby,  zbędny formalizm.  Izba podziela w tym zakresie   utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, które wskazuje, że nie można mówić w takim przypadku o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a w konsekwencji  brak jest podstawy do odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (por. m.in. wyrok  z 13 lutego 2017 r. (KIO 192/17, Legalis), wyrok z 22 lutego 2017 r. (KIO 234/17, Legalis).

Powyższe w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza także licznie wskazane przez Zamawiającego orzecznictwo KIO, dotyczące przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w tym wyrok  z dnia  5 stycznia 2015 r.,  sygn. akt KIO 2670/14, z którego wynika, iż  niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust, 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w  SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy Pzp.  Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot  zamówienia nie odpowiada opisanemu w SIWZ co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych do wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego.  

Brak wskazania firm planowanych podwykonawców nie oznacza zatem braku  w zawartości merytorycznej oferty w relacji do wymogów określonych w SIWZ.   Decyzja  w zakresie czy wykonawca wykona cały przedmiot zamówienia samodzielnie, czy jednak powierzy wykonanie części zamówienia podwykonawcom, zależy od tego wykonawcy, oczywiście z wyłączeniem sytuacji gdy zamawiający zastrzeże obowiązek osobistego wykonania stosownie do art. 36a ust. 2 Pzp, przy czym wykonawca może ją podjąć także  w trakcie realizacji zamówienia. Z tych względów w sytuacji braku wskazania w ofercie firm potencjalnych podwykonawców, nie można mówić o braku spełnienia wymagań zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia  lub sposobu jego wykonania.  

Powyższe wskazuje, że  zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 36b ust. 1 Pzp potwierdził się.  

 

Wyrok z dnia 17 listopada 2017., KIO 2320/17

 

Źródło: www.uzp.gov.pl