Konsultacje techniczne podmiotu trzeciego i weryfikacja jego zobowiązania

Podmiot użyczający zasobów (podmiot trzeci) oświadczył w zobowiązaniu, że wykonawca będzie mógł korzystać z tychże zasobów w postaci „doradztwa merytorycznego” i w zakresie określonym jako „konsultacje techniczne”. Taka treść zobowiązania stoi wprost w sprzeczności z treścią art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi doświadczenie wykonawcy może być wykazane poprzez powołanie się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby pod warunkiem, że podmiot ten wykona te roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Podmiot użyczający zasobów musi zatem zobowiązać się do wykonania, czyli zrealizowania robót lub usług w takim zakresie, w jakim wykonawca wykazuje spełnienie warunku doświadczenia za pomocą zdolności tego podmiotu. (…).

Zatem zobowiązanie się podmiotu użyczającego zasoby jedynie do udzielania doradztwa i konsultacji nie jest wystarczające do tego, by wykazać, że przystępujący ma realny dostęp do zasobów ww. podmiotu i że w efekcie spełnia warunek udziału w postępowaniu. Raz jeszcze należy podkreślić, że w świetle art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, dla wykazania realnego dostępu do zasobów danego podmiotu, niezbędne jest, aby podmiot ten zobowiązał się do zrealizowania tych robót lub usług, które są wymagane do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co w praktyce sprowadza się najczęściej do zobowiązania się do podwykonawstwa. Skoro podmiot użyczający przystępującemu zasobów zobowiązał się jedynie do doradztwa i konsultacji, to zobowiązanie takie należy uznać za wadliwe, co skutkuje koniecznością stwierdzenia, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

W wyżej opisanych okolicznościach zamawiający nie może jednak od razu odrzucić oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. 

Zastosowanie znajduje bowiem art. 122 ustawy Pzp, z którego wynika, że jeśli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W związku z powyższym Izba nakazała zamawiającemu wezwanie wykonawcy do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem, który samodzielnie spełnia warunek zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia albo do wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia ww. warunek. W wezwaniu, zgodnie z art. 122 ustawy Pzp, zamawiający powinien wyznaczyć przystępującemu odpowiedni termin na wykonanie ww. czynności. Następnie zamawiający powinien ocenić złożone przez przystępującego dokumenty i w zależności od wyniku tej oceny, odrzucić bądź nie odrzucić jego oferty.

Na koniec Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się też do argumentacji odwołującego, zgodnie z którą wykonawca, który nie zadeklarował w ofercie korzystania z podwykonawcy, nie może obecnie wskazać innego podmiotu udostępniającego zasoby w postaci podwykonawstwa, ponieważ stanowiłoby to zmianę jego oferty. 

Ponieważ zamawiający w postępowaniu nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę żadnych kluczowych zadań wchodzących w zakres zamówienia, czyli nie ograniczył możliwości korzystania z podwykonawstwa, wskazanie bądź brak wskazania przez wykonawcę w ofercie zakresu zadań przewidzianych do wykonania przez podwykonawcę ma charakter jedynie informacyjny, gdyż żadna deklaracja wykonawcy w tym zakresie nie wpływa na prawidłowość sporządzenia oferty. Przepisy ustawy Pzp nie wyłączają także możliwości powierzenia podwykonawcy zadań niezastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, nawet jeśli korzystanie z podwykonawcy nie zostało zadeklarowane w ofercie. Tym samym, wobec braku ograniczenia podwykonawstwa przez zamawiającego w SWZ, deklaracja wykonawcy w tym zakresie zawarta w ofercie (w tym deklaracja o braku korzystania z podwykonawcy) nie pozbawia wykonawcy możliwości następczego wskazania podwykonawcy lub zadań powierzonych mu do wykonania. 

Powyższe stanowisko potwierdza wyrok z dnia 16 września 2019 r., KIO 1682/19, w którym stwierdzono: „Fakt, że M. Sp. z o.o. nie został wskazany w ofercie konsorcjum jako podwykonawca, pozbawiony jest doniosłości prawnej, gdyż obowiązek wskazania podwykonawców oraz powierzonego im zakresu robót ma wyłącznie charakter informacyjny. Z przepisów ustawy wynika bowiem, że jeśli zamawiający nie zastrzeże części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, to obowiązkiem wykonawcy jest jedynie poinformowanie zamawiającego o zakresie zamówienia, który powierzy podwykonawcom i podania nazw podwykonawców, o ile są mu znane, przed przystąpieniem do wykonywania umowy. Informacje te nie muszą zostać przekazane zamawiającemu już na etapie składania oferty. Ponadto, skoro ustawa dopuszcza w art. 36b ust. 2 oraz art. 36ba ust. 1 Pzp2004 zmianę podwykonawcy, w tym zmianę w czasie wykonywania umowy, to tym bardziej wskazanie nowego podwykonawcy, może nastąpić jeszcze przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (arg. a maiori ad minus z art. 36b ust. 2 oraz art. 36ba ust. 1 Pzp2004).”

Wyrok z dnia 22 lutego 2022 r., KIO 334/22 

Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco.
Portal wPrzetargach.pl to najlepsze komentarze i kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych