Na zamawiającym i wykonawcy ciąży obowiązek zabezpieczenia u siebie prawidłowego działania faksu
Izba ustaliła, że zamawiający zwrócił się za pośrednictwem faksu do wykonawcy C. (obecnego odwołującego) o udzielenie do upływu określonego terminu wyjaśnień dotyczących elementów oferty mogących mieć wpływ na wysokość ceny na podstawie wprowadzenia do wyliczenia art. 90 ust. 1 P.z.p. (…). Zamawiający nie otrzymał od wykonawcy C. potwierdzenia otrzymania tej przesyłki. Zamawiający jednak uznał, że powiadomienie doszło do wykonawcy C., gdyż zamawiający otrzymał automatyczny wydruk ze swojego faksu - tzw. "okejkę". Gdy w wyznaczonym terminie zamawiający nie otrzymał wyjaśnień od wykonawcy C., zamawiający odrzucił ofertę tego wykonawcy, zgodnie z art. 90 ust. 3 P.z.p., który brzmi "Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia".
Natomiast wykonawca C. stwierdził, że w czasie, gdy zamawiający przesyłał do wykonawcy C. przedmiotowy faks miał awarię urządzenia faksującego. Faks przekazywał do nadawcy informację (»ok«), że faks doszedł do odbiorcy, ale w rzeczywistości nie dochodziło do przyjęcia wiadomości przez to urządzenie, a tylko wysłanie błędnego komunikatu. Niezwłocznie po wykryciu zaistniałej awarii wykonawca C. przystąpił do naprawy swojego urządzenia faksującego, ale i tak upłynęło kilka godzin, w których czasie urządzenie było zepsute i nie przyjmowało faksów jednocześnie wysyłając fałszywą informację, że odbiorca przyjął przesyłkę faksową. Odwołujący podkreśla, że nie wysłał do zamawiającego potwierdzenia otrzymania wiadomości o zobowiązaniu do przekazania w określonym terminie wyjaśnień dotyczących wysokości ceny zaproponowanej w ofercie. W związku z tym, że do wykonawcy C. nie dotarło wezwanie do złożenia wyjaśnień cenowych, wykonawca C. nie wystosował takich wyjaśnień, a zamawiający po upłynięciu terminu na złożenie wyjaśnień przez wykonawcę C. odrzucił ofertę tego wykonawcy.
Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art. 27 ust. 2 P.z.p., który brzmi »Jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje faksem lub drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania«. Ponadto w rozpoznawanej sprawie istotna była treść postanowienia cz. VIII ust. 3 zdanie pierwsze str. 11 specyfikacji, z którego to postanowienia - zdaniem odwołującego - strony mogły odczytać obowiązek przekazywania potwierdzeń otrzymania faksów cyt. "Wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje Zamawiający oraz Wykonawcy przekazywać będą w formie pisemnej faksem lub drogą elektroniczną z zachowaniem zasad określonych w ustawie P.z.p.".
(…)
Izba stwierdza, że w związku z brakiem ustanowienia konsekwencji w specyfikacji lub w przepisach prawa za niewystosowanie potwierdzenia otrzymania faksu (a nawet z ogólnego postanowienia specyfikacji - cz. VIII ust. 3 zdanie pierwsze - nie wynika, że zamawiający wprowadził obowiązek potwierdzania otrzymania faksów czy maili), nie można wymagać od zamawiającego, aby szczególnie traktował czynności i sytuacje, gdzie nie otrzymał potwierdzenia otrzymania faksu, a tylko posiada „ok”, że skutecznie wystosował jakąś przesyłkę faksową.
Natomiast to podmiot, u którego wystąpiła awaria sprzętu, powinien w jakiś sposób zareagować. Jednym z działań jest zgłoszenie awarii do odpowiednich służb technicznych i udostępnienie sprzętu serwisantowi. Ale te działania tylko mogą wywrzeć wpływ na przyszłość. Do faktów już zaistniałych taki podmiot np. mógł powiadomić wszystkie podmioty, z którymi prowadzi istotne kontakty za pośrednictwem faksu, o awarii i jej usunięciu oraz poprosić tych kontrahentów, aby wystosowali do tego podmiotu ponownie wiadomości, które wysłali w ciągu godzin, gdy urządzenie nie przyjmowało przesyłek i mimo to wysyłało fałszywe komunikaty o przyjęciu informacji.
Ugruntowanym orzecznictwem Izby to na każdej ze stron ciąży obowiązek zabezpieczenia u siebie prawidłowego działania faksu, co syntetycznie zostało przedstawione w wyroku Izby z 27 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1258/11 "(...) Izba wskazuje za orzecznictwem: "(...) Odwołujący miał świadomość, iż Zamawiający może przekazać, zgodnie z art. 27 (. P.z.p.), zawiadomienia, informacje faksem. Zatem do jego obowiązków należało zabezpieczenie prawidłowego funkcjonowania faksu. Z dokumentów złożonych przez Zamawiającego wynika, iż Odwołujący nie zabezpieczył prawidłowego funkcjonowania faksu. W tej sytuacji (...) Zamawiający nie może ponosić skutków braku prawidłowego funkcjonowania urządzeń teletransmisyjnych w siedzibie Odwołującego. (...)" (wyrok ZA z dnia 15 stycznia 2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-12/07, tudzież wyrok KIO z dnia 17 kwietnia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 427/09".
Odwołujący wskazał naruszenie art. 61 k.c. Wobec posługiwania się faksem przez strony należy stwierdzić, że do stanu faktycznego można zastosować oba paragrafy tego przepisu, art. 61 § 1 k.c. brzmi »Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej«, a art. 61 § 2 k.c., brzmi "Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią".
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdza, że zamawiający nie rozpatrując kwestii braku potwierdzenia otrzymania przez wykonawcę C. wezwania do wyjaśnień zagadnień cenowych i zadowalając się jedynie potwierdzeniem tworzonym przez faks, czynił to w zakresie należytej staranności wykazywanej w tym postępowaniu, bo również w innych przypadkach wykonawcy nie wystosowywali do zamawiającego specjalnych potwierdzeń, zdając się jedynie na potwierdzenia generowane automatycznie przez urządzenie faksujące, co potwierdzało wprowadzenie informacji do środka komunikacji faksowej w taki sposób, żeby wykonawca mógł zapoznać się z treścią tej informacji.
(…)
Fakt złożenia pytania przez wykonawcę C. nie miał wpływu na przeprowadzenie procedury przetargowej przez zamawiającego ze starannością, jaka była stosowana przez zamawiającego w całości postępowania i - co wynika ze stanowisk stron podczas rozprawy - w innych postępowaniach tego typu.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdza, że zamawiający - po wystosowaniu faksem w sposób przyjęty w postępowaniu żądania wyjaśnień cenowych, otrzymaniu potwierdzenia dojścia tego dokumentu do wykonawcy C. i bezskutecznym odczekaniu na upływ terminu na złożenie tych wyjaśnień miał wprost obowiązek odrzucić ofertę odwołującego i tym samym zamawiający nie naruszył żadnych przepisów wskazanych przez odwołującego. W związku z tym w ocenie Izby, zarzut pierwszy - art. 90 ust. 3 w związku z art. 14 P.z.p. oraz w związku z art. 61 k.c. oraz zarzut drugi - naruszenia art. 27 ust. 2 P.z.p. - nie mogą zasługiwać na uwzględnienie.
Wyrok z dnia 12 czerwca 2015 r., KIO 1098/15
Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych