Wadliwe funkcjonowanie serwera wykonawcy oraz moment doręczenia wezwania wykonawcy, czy moment zapoznania się wykonawcy z treścią wezwania w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej

W wyroku z dnia 10 stycznia 2016 r., KIO 2398/16, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do wadliwego funkcjonowania serwera wykonawcy niespowodowanego jego zaniedbaniem czy niedołożeniem przez niego należytej staranności. 

Odwołujący tak przedstawił stan faktyczny:

W wezwaniu z dnia 17 października 2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w terminie do dnia 25 października 2016 r., do godz. 10:00. Wezwanie zostało przesłane Odwołującemu wyłącznie drogą elektroniczną na adres poczty elektronicznej Odwołującego.

Zamawiający w treści wiadomości elektronicznej, do której załącznikiem było wezwanie, zażądał od Odwołującego potwierdzenia otrzymania przesłanej mu wiadomości. 

Potwierdzenie takie nie zostało przez Odwołującego wysłane w dniu 17 października 2016 r., ani w dniach następnych. 

W dniu 26 października 2016 r., kiedy Odwołujący miał możliwość zapoznania się z wezwaniem (wiadomość została przyjęta i zarejestrowana na serwerze adresata, czyli wyświetliła się u adresata), Odwołujący pismem poinformował Zamawiającego o zaistniałej sytuacji, wnosząc jednocześnie o wyznaczenie nowego terminu na udzielenie wyjaśnień. Pismem z dnia 28 października 2016 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu dodatkowo ekspertyzę techniczną wskazującą na nieprawidłowości w funkcjonowaniu serwerów pocztowych, z których korzystał Odwołujący, do której doszło z przyczyn niezależnych od niego. 

Wobec braku odpowiedzi ze strony Zamawiającego, Odwołujący pismem z dnia 31 października 2016 r. przedstawił Zamawiającemu wyjaśnienia wraz z odpowiednimi dowodami dotyczącymi elementów oferty Odwołującego mających wpływ na wysokość jej ceny.

Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. 

Wykonawca (Odwołujący) zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy Odwołujący po otrzymaniu wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, takie wyjaśnienia przedstawił bez zbędnej zwłoki Zamawiającemu, który zaniechał ich oceny, w sytuacji, gdy wadliwe funkcjonowanie wykorzystywanego przez niego serwera nie było spowodowane jego zaniedbaniem. 

„Odwołujący zaznaczył, że wadliwe funkcjonowanie wykorzystywanego przez niego serwera nie było spowodowane jego zaniedbaniem, czy niedołożeniem przez niego należytej staranności profesjonalisty, gdyż wobec braku wystarczającej wiedzy i odpowiedniej infrastruktury technicznej zdecydował się na skorzystanie z usług podmiotu trzeciego, świadczącego usługi informatyczne w sposób profesjonalny, który utrzymuje system poczty Odwołującego (serwer fizyczny i oprogramowanie serwerowe), a także zajmuje się kompleksowo obsługą informatyczną Odwołującego (m. in. w zakresie audytu sprzętu i oprogramowania, usług hostingowych, obsługi, w tym konserwacji, serwerów, rozwiązywania bieżących problemów i profilaktyki IT)”. 

Odwołujący zwrócił również uwagę, że w dacie nadania wezwania wystąpił błąd oprogramowania serwera poczty, który miał taki charakter, że Odwołujący nie mógł stwierdzić jego wystąpienia i usunąć go przed 25 października 2016 r., gdyż brak rejestracji wiadomości elektronicznych na serwerze zdarzał się incydentalnie, w sposób przypadkowy (nie dotyczył określonych nadawców) według niemożliwego do przewidzenia wzoru. Pomimo że osoba odpowiedzialna za obsługę skrzynki elektronicznej Odwołującego regularnie monitorowała zawartość poczty, obiektywnie nie miała możliwości odczytania wiadomości, jeśli nie została ona zapisana przez serwer. 

Odwołujący wskazał również, że dla oceny skutków prawnych oświadczenia woli Zamawiającego złożonego w formie elektronicznej (w tym przypadku wezwania do złożenia wyjaśnień) nie ma znaczenia moment wysłania wiadomości elektronicznej zawierającej to oświadczenie, ale moment, w którym Odwołujący miał możliwość zapoznania się z jego treścią. 

Wobec braku stosownych regulacji w ustawie Pzp, na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp zastosowanie ma art. 61 § 2 k.c., zgodnie z którym oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Przy czym zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w uzasadnieniu postanowienia z dnia 10 grudnia 2003 r., V CZ 127/03, oświadczenie woli w postaci elektronicznej dokonywane on-line zostaje złożone z chwilą jego przejścia do systemu informatycznego prowadzonego i kontrolowanego przez odbiorcę, to jest w momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych. 

Odwołujący dodał również, że na gruncie art. 61 § 2 k.c., ryzyko niedojścia oświadczenia woli do adresata spoczywa na składającym oświadczenie, a ewentualne przeszkody w dostępie do sieci informatycznej, wadliwości jej funkcjonowania, niesprawność serwerów pośredniczących w przekazie itp. obciążają nadawcę. Odwołujący zwrócił również uwagę, że po pierwsze, w tym przypadku informacja wysłana przez Zamawiającego na adres poczty elektronicznej Odwołującego nie została wprowadzona do serwera - środka komunikacji elektronicznej Odwołującego, gdyż została przyjęta i zarejestrowana na tym serwerze (czyli wyświetliła się u adresata) dopiero w dniu 26 października 2016 r. 

W ocenie Odwołującego określając w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposób porozumiewania się z wykonawcami Zamawiający przesądził, że warunkiem uznania, że dane wezwanie zostało skutecznie skierowane do wykonawcy, było otrzymanie przez Zamawiającego od adresata potwierdzenia faktu otrzymania wezwania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że pomimo wystosowania żądania potwierdzenia otrzymania wezwania i braku otrzymania takiego potwierdzenia, mimo ustanowionej przez siebie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia regulacji, Zamawiający uznał doręczenie za skuteczne. 

W tych okolicznościach Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie bowiem z art. 36 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała informacje o sposobie porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów, a także wskazanie osób uprawnionych do poru miewania się z wykonawcami. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wprowadzona przez Zamawiającego na potrzeby prowadzonego postępowania regulacja porozumiewania się z wykonawcami, o której zostali poinstruowani wykonawcy, ma pierwszeństwo w stosunku do tego, co wynika z art. 18 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych ustaw (Dz.U. poz. 1020). 

Krajowa Izba odwoławcza zwróciła uwagę, że komunikacja między zamawiającym a wykonawcami odbywa się zgodnie z wyborem zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy - Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną.

Jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje za pośrednictwem faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej strony niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania. 

Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonał wyboru pisemnej, faksowej i elektronicznej metody komunikacji jako równorzędnie obowiązujących w postępowaniu, do czego był uprawiony.  

Zamawiający wprowadził dodatkowo zasadę, że przekazywane informacje uważa się za skutecznie doręczone adresatowi, jeżeli niezwłocznie potwierdzi on fakt ich otrzymania na żądanie nadawcy. 

Natomiast z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia a contrario wynikało, że jeżeli odbiorca nie potwierdzi niezwłocznie otrzymania informacji, nie uważa się jej za skutecznie doręczoną, choćby jej treść dotarła do niego w terminie. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej ma to doniosłe konsekwencje prawne, gdyż skoro przepisy ustawy Pzp nie zawierają szczególnej regulacji co do ustalenia momentu dojścia oświadczenia woli do adresata, na podstawie art. 14 ustawy Pzp zastosowanie mają przepisy ustawy - Kodeks cywilny.

Krajowa Izba odwoławcza zwróciła uwagę, że z teoretycznego punktu widzenia możliwe są różne sposoby wyznaczenia chwili, w której następuje skuteczne złożenie oświadczenia woli składanego innej osobie. Według teorii doręczenia za rozstrzygający przyjmuje się moment dotarcia oświadczenia woli do adresata. Natomiast uregulowanie wprowadzone przez Zamawiającego stanowiło przejaw tzw. teorii zapoznania się, według której decydujące znaczenie ma moment zapoznania się adresata z doręczonym mu oświadczeniem woli. 

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że nie ma znaczenia, czy wprowadzenie takiej szczególnej regulacji dla tego postępowania było intencją Zamawiającego, gdyż zgodnie z utrwalonym orzecznictwie w razie rozbieżności pomiędzy wolą zamawiającego a jej przejawieniem w specyfikacji istotnych warunkach zamówienia rozstrzygające znaczenie ma treść specyfikacji interpretowana w sposób obiektywny, czyli tak, jak mogli ją odczytać jego adresaci, którymi są wykonawcy. Nie mogą oni ponosić negatywnych skutków, jeżeli treść specyfikacji istotnych warunkach zamówienia jest inna, niż zamierzał zamawiający. Nie można jednak wykluczyć, że w chwili kształtowania postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla Zamawiającego większą wartość miało zagwarantowanie, aby z powodu zwykłego przeoczenia lub innej nieostrożności wykonawcy, która normalnie obciążałaby go jako adresata oświadczenia woli doręczonego w taki sposób, że mógł się z nim zapoznać, nie doszło do wypaczenia wyniku postępowania w tym sensie, że zamówienie uzyska inny wykonawca niż ten, który złożył najkorzystniejszą ofertę według kryteriów oceny ofert. 

W konsekwencji niedochowanie zakreślonego w wezwaniu terminu nie może rodzić negatywnych skutków dla Odwołującego, a Zamawiający bezpodstawnie uznał, że może z tego powodu odstąpić od oceny wyjaśnień, które na długo przed podjęciem decyzji o rozstrzygnięciu postępowania faktycznie otrzymał.

 

Józef Edmund Nowicki, Redaktor naczelny