10 grudzień 2022 r.

Czy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą dokonać zmian w swoim składzie po dokonaniu kwalifikacji podmiotowej?

Dopuszczalność zmian konsorcjum polegających na ograniczeniu jego składu ma charakter wyjątkowy. Oceniając konkretne zmiany należy kierować się wytycznymi wypływającymi z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie C-396/14, w którym Trybunał wskazał, że zasadą jest konieczność zachowania prawnej i materialnej tożsamości wykonawców na każdym etapie danego postępowania o udzielenie zamówienia. Jednak dopuścił on możliwość złagodzenia tego wymogu w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji. W dalszej części orzeczenia Trybunał - odnosząc się już wprost do możliwości udziału w postępowaniu byłego członka konsorcjum jako samodzielnego wykonawcy, stwierdził, że: „zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 10 dyrektywy 2004/17 w związku z art. 51 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, iż podmiot zamawiający nie narusza tej zasady, kiedy zezwala jednemu z dwóch wykonawców, którzy wchodzili w skład grupy przedsiębiorstw zaproszonej jako taka przez ten podmiot do składania ofert, na zastąpienie tej grupy w następstwie jej rozwiązania i na udział, we własnym imieniu, w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonym w trybie procedury negocjacyjnej, o ile zostało wykazane, po pierwsze, że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone przez wspomniany podmiot, a po drugie, że jego dalszy udział w tym postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów”.

Do powyższego zagadnienia odniósł się również Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w opinii „Wpływ ogłoszenia upadłości konsorcjanta na udział konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz na realizację umowy zawartej w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych”. W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych „w przypadku, gdy dany podmiot - występujący jako indywidualny wykonawca, czy jako zespół wykonawców działających w formie konsorcjum, spełnia warunki udziału w postępowaniu (i ewentualnie zajmuje określoną pozycję w rankingu), winien być przez zamawiającego zaproszony do złożenia oferty. Z powyższego wynika więc, że oferty takiej nie może złożyć podmiot, który nie brał udziału w pierwszym etapie, bowiem zamawiający nie dokonał oceny jego podmiotowej kwalifikacji do realizacji określonego zamówienia publicznego. Wyklucza to możliwość rozszerzenia składu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia po etapie prekwalifikacji. Analogicznego zakazu nie można jednak wywieść w odniesieniu do sytuacji, w której dochodzi do ograniczenia kręgu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w II fazie postępowania dwuetapowego. Analiza tego przypadku musi być jednak dokonywana każdorazowo przy uwzględnieniu ogólnych zasad systemu zamówień publicznych, a w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego”.

Skoro żaden przepis ustawy Pzp nie reguluje wprost, czy możliwe jest wystąpienie z konsorcjum członka konsorcjum, to do oceny, czy zmiany podmiotowe wewnątrz konsorcjum są dopuszczalne, należy stosować zasady ogólne ustawy Pzp, a w szczególności, czy w wyniku takiej zmiany, ofertę składa podmiot, który już bez udziału członka konsorcjum spełnia warunki udziału w postepowaniu. 

Skoro żaden przepis ustawy Pzp nie zabrania wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia dokonywania zmian w swoim składzie, to uwzględniając stanowisko wyrażone w wyroku C-396/14, należy przede wszystkim ustalić, jak taka zmiana wpłynie na dokonaną ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz na sytuację innych wykonawców, ponieważ jak wskazuje wyrok C-396/14, za dopuszczalną należy uznać taką zmianę w składzie konsorcjum, jeżeli po wystąpieniu z jego składu, pozostali wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu. 

W wyroku z dnia 12 stycznia 2010 r., KIO/UZP 1638/09 dopuszczono możliwość niektórych zmian w składzie konsorcjum stwierdzając, że: „...należy rozróżnić sposoby zmiany składu osobowego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Niewątpliwie działaniem nieprawidłowym byłoby zezwolenie na udział grupie wykonawców, która po zmianie składu nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub podlega wykluczeniu i byłoby to sprzeczne z przepisami (…), sprzeciw wobec działania jako nieprawidłowego budziłaby również, zgoda na dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotu, który nie występował w chwili złożenia wniosku w ramach grupy wykonawców. Natomiast na obecnym etapie postępowania i w stosunku do C. zmiana składu podmiotowego konsorcjum nie ma wpływu na możliwość pozostałych członków tego konsorcjum ubiegania się o udzielenie zamówienia, ani na jego potencjał. Taka zmiana nie ma również znaczenia dla Zamawiającego dlatego, że zmiana ta nie ma wpływu również na sytuację innych wykonawców, którzy złożyli wnioski (oczywiście poza ich chęcią wyeliminowania konkurenta z udziału w postępowaniu). Zatem w tym przypadku Izba uznałaby za możliwą taką zmianę składu konsorcjum W.” W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Zamawiający powinien był ocenić złożenie oferty przez Odwołującego samodzielnie jako dopuszczalne, bowiem jak już wyżej wskazano Odwołujący samodzielnie spełniał warunek udziału w postępowaniu, a w skutek złożenia przez niego oferty nie zostały naruszona ani zasada konkurencji ani zasada równego traktowania wykonawców, a ponadto nawet w sytuacji wystąpienia D. ze składu konsorcjum w dalszym ciągu istnieje możliwość należytego wykonania zamówienia przez Odwołującego, a należy mieć na uwadze, że głównym i zasadniczym celem postępowania o udzielenie zamówienia jest wyłonienie takiego wykonawcy, który daje należytą rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia.'

Józef Edmund Nowicki