14 grudzień 2022 r.

Czy wprowadzenie waloryzacji wynagrodzenia to istotna zmiana warunków zamówienia?

Na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp albo nie zostały złożone żadne oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp lub, ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

Na podstawie art. 305 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający może natomiast udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki o wartości mniejszej niż progi unijne, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie podstawowym nie złożono żadnej oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lub 5 ustawy Pzp, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. 

Pojęcie „warunków zamówienia” jest szersze niż pojęcie „warunków udziału w postępowaniu”. Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Warunkami zamówienia są m. in.: opis przedmiotu zamówienia, termin wykonania zamówienia, warunki udziału w postępowaniu, podstawy wykluczenia z postępowania, podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy, warunki umowy, (np. forma wynagrodzenia, warunki zapłaty, wysokość i podstawy naliczania kar umownych, warunki gwarancji, warunki zmiany umowy), wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Za istotną zmianę pierwotnych warunków zamówienia należy uznać zmianę warunków zamówienia polegającą na wprowadzeniu zmian, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści.

Za istotną zmianę należy uznać więc taką zmianę, która może wpływać na krąg potencjalnie zainteresowanych oferentów, stanowiąc naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Istotną zmianą warunków zamówienia będzie zatem każda zmiana pierwotnych warunków zamówienia, której wpływ na cenę oferty lub krąg wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia będzie rzeczywisty lub co najmniej znaczący.

W wyroku z dnia 24 sierpnia 2017 r., KIO 1668/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „przepis art. 67 ust. 1 Pzp2004 określa szczególne i wyjątkowe okoliczności, o których mowa m.in. w motywie 50 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, które uprawniają zamawiającego do stosowania trybu z wolnej ręki, którego istota przesądza o dopuszczalnym (legalnym) ograniczeniu konkurencyjności w ściśle określonych przypadkach. W przypadku wystąpienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp2004, zamawiający nie ma obowiązku weryfikować, czy nie ma na rynku podmiotów, które są w stanie zrealizować zamówienie. Żaden przepis ustawy Pzp nie nakłada na zamawiającego takiego obowiązku. (…) W szczególności w świetle przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp2004, Zamawiający nie ma obowiązku wykazania, że na rynku istnieje tylko jeden podmiot zdolny do wykonania zamówienia. Z tego też względu takie informacje nie muszą być też zawarte w uzasadnieniu wyboru tego trybu przez zamawiającego.”

W uchwale z dnia 13 lipca 2016 r., KIO/KD 45/16, Krajowa Izba Odwoławcza za istotną zmianę warunków zamówienia uznała obniżenie w ramach postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki wymagań stawianych wykonawcom w stosunku do postępowania prowadzonego uprzednio w jednym z trybów podstawowych. Takie stanowisko prezentuje również Komisja Europejska (por. pismo Komisji Europejskiej z dnia 6 września 2005 r., MARKT C2/LR/dm D (2005)11718).

W wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-250/07 Komisja przeciwko Grecji, pkt 52, uznano, że za stojącą w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców należy uznać taką modyfikację warunków udziału w postępowaniu, która gdyby była znana na etapie prowadzonego wcześniej postępowania o udzielenie zamówienia w jednym z trybów podstawowych, umożliwiłaby udział w nim innych wykonawców. Analogiczne stanowisko wyrażone zostało w wyroku w sprawie C-496/99 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko CAS Succhi di Frutta SpA, ECR 2004, s. I-3801, w wyroku z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Presse-text Nachrichtenagentur oraz w wyroku z 5 października 2000 r. w sprawie C-337/98 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Francuskiej.

W kolejnej uchwale (z dnia 13 grudnia 2013 r., KIO/KD 110/13) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że warunki zamówienia zostały w istotny sposób zmienione, ponieważ w kontrolowanym postępowaniu zamawiający zmodyfikował przedmiot zamówienia poprzez obniżenie wysokości kwoty środków gotówkowych na sfinansowanie inwestycji z pierwotnie zakładanych 10 500 000 zł do kwoty 7 500 000 zł, których pozyskanie było przedmiotem zamówienia.

Zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 6 lub art. 305 pkt 2 ustawy Pzp w pierwszej kolejności wymaga ustalenia co było przyczyną, że w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie podstawowym lub przetargu nieograniczonym nie złożono żadnej oferty. 

Jeżeli  postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie podstawowym, zamawiający nie żądał podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie zostało wniesione żadne odwołanie wobec treści SWZ, umowa już zawierała postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości cen inne niż określone w art. 439 ustawy Pzp i były to warunki, które realnie rekompensowały wykonawcom wzrost cen rynkowych, zamawiający po zamieszczeniu ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, bezpośrednio poinformował o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia wielu znanych sobie wykonawców, którzy w ramach prowadzonej działalności świadczą np. usługi będące przedmiotem zamówienia, kary umowne nie były dotkliwe, zamawiający dodatkowo przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a mimo to nie zostały złożone żadne oferty, to można przyjąć, że wykonawcy nie byli zainteresowani ubieganiem się o udzielenie zamówienia. 

Czy w takim przypadku można przyjąć, że gdyby wprowadzone warunki zmiany wynagrodzenia  zostały zastosowane w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie podstawowym, to wzięliby w nim udział wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści. Zwłaszcza, gdy zasady wprowadzania w umowie zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w tym maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, nie są znaczące.  

Być może przyczyną niezłożenia żadnej oferty były bardzo dotkliwe kary umowne, inne niekorzyste lub rygorystyczne warunki umowy lub sytuacja na rynku dostaw, usług lub robót budowlanych, i nawet gdyby postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, zostały zastosowane  w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie podstawowym, to nie wzięliby w nim udziału żadni wykonawcy.

Przepisy art. 214 ust. 1 pkt 6 i art. 305 pkt 2 ustawy Pzp wymagają ustalenia wpływu nowych warunków zamówienia na możliwość ubiegania się o udzielenie innych wykonawców lub treść złożonych ofert. Dopiero takie ustalenie może być podstawą do stwierdzenia, że wprowadzenie do umowy zasad zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, oznacza, że pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

O tym, czy pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione, nie decyduje rodzaj zmiany, lecz jej zakres i wpływ na krąg wykonawców lub treść ofert złożonych w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie podstawowym lub przetargu nieograniczonym.

 

Józef Edmund Nowicki