15 grudzień 2022 r.

Ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej pojęcia „opcja”. 

Przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień (art. 31 ust. 2 ustawy Pzp).

Na podstawie art. 441 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: określają rodzaj i maksymalną wartość opcji, określają okoliczności skorzystania z opcji i nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. Czynności dokonane na podstawie postanowień umownych przewidujących opcje z naruszeniem art. 441 ust. 1 ustawy Pzp podlegają unieważnieniu. 

Opisanie opcji zgodnie z art. 441 ust. 1 ustawy Pzp jest konieczne, ponieważ opcja, o ile jest przewidziana, jest niezbędnym składnikiem opisu przedmiotu zamówienia i na podstawie informacji określonych w tym przepisie zamawiający opisuje sposób obliczenia ceny, a wykonawca dokonuje obliczenia ceny oferty, na którą składa się cena części gwarantowanej i cena opcji. 

Cena części gwarantowanej i cena opcji to cena całkowita podanej w ofercie.

Jeżeli zamawiający przewidział opcję, zabezpieczenie należytego wykonania umowy ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie.  Zabezpieczenie można ustalić w wysokości większej niż w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie, nie większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający powinien opisać w SWZ lub innych dokumentach zamówienia (zob. art. 452 ust. 2 i 3 ustawy Pzp).

Jeżeli zamawiający przewiduje prawo opcji, każdorazowo określa gwarantowany poziom zamówienia publicznego, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na obliczenie ceny oferty, oraz dodatkowy zakres, którego realizacja będzie uzależniona od określonych w umowie okoliczności skorzystania z opcji i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi, on skorzystać.

Opcja jest instytucją, która zobowiązuje zamawiającego do realizacji zamówienia tylko w zakresie gwarantowanym. Zamawiający może żądać realizacji zamówienia objętego opcją, natomiast obowiązkiem wykonawcy jest realizacja zamówienia w całości, tj. w zakresie gwarantowanym i opcji. Wykonawcy nie przysługuje prawo domagania się realizacji opcji. 

Przedmiot opcji jest w sposób integralny związany z przedmiotem części gwarantowanej, a tym samym musi zostać opisany z uwzględnieniem zasad wynikających z art. 99 ustawy Pzp dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: określają rodzaj i maksymalną wartość opcji, określają okoliczności skorzystania z opcji i nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. 

Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jeżeli zamawiający przewidział opcję, kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie obejmuje opcji. Przepis art. 255 pkt 3 ustawy Pzp nie nakłada bowiem na zamawiającego obowiązku zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, ani też nie umożliwia wykonawcy badania rzeczywistych możliwości finansowych zamawiającego. Opcja nie jest zobowiązaniem zamawiającego, dlatego nie jest uwzględniana w kwocie, którą zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie musi posiadać środków na wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie opcji. Opcja nie jest również ograniczona wartością procentową w stosunku do zamówienia podstawowego.

Realizacja opcji może (ale nie musi) nastąpić w zależności od potrzeb zamawiającego i na skutek jego dyspozycji, przy czym zakres zamówienia objęty opcją, jak i okoliczności skorzystania z opcji, powinny być one opisane zgodnie z zachowaniem reguł stosowanych przy opisie przedmiotu zamówienia, w w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Zamawiający może oprócz prawa opcji skorzystać także z zamówień uzupełniających, ale tylko od samego zamawiającego zależy, którą z instytucji uzna on za dogodniejszą. Prawo opcji może być dogodniejsze dla zamawiającego, ponieważ dotyczy ono danej umowy, a nie odrębnego zamówienia i odrębnej umowy zawieranej w trybie z wolnej ręki. 

Nie jest też wykluczona sytuacja, w której zamawiający przewidzi zarówno prawo opcji, jak też zamówienia uzupełniające.
 

Józef Edmund Nowicki