16 grudzień 2022 r.

Czy zamawiający może uprawdopodobnić, czy musi wykazać, że wykonawca nienależycie wykonał zamówienie?

Na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów.

Ustalenie czy wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności gdy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, musi nastąpić poprzez analizę środków dowodowych, a nie na podstawie uprawdopodobnienia. 

Rażące niedbalstwo to postać winy nieumyślnej, z którą mamy do czynienia w sytuacji, gdy dojdzie do znacznego odchylenia od wzorca należytej staranności, a w konsekwencji stopień naganności postępowania dłużnika będzie szczególnie wysoki, gdyż drastycznie i poważnie odbiega od modelu należnego zachowania się wykonawcy. 

Elementem koniecznym do ustalenia, czy działaniu wykonawcy można przypisać cechy rażącego niedbalstwa, jest ustalenie standardu staranności, jakim powinien wykazać się wykonawca.

Rażące niedbalstwo to niezachowanie elementarnych zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu wykonawcy winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez niego w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej. 

W praktyce występują problemy ze stosowaniem pojęcia rażącego niedbalstwa.

Nie każde naganne zachowanie wykonawcy może zostać zakwalifikowane jako rażące niedbalstwo. Rażące niedbalstwo jest elementem winy nieumyślnej, a ta podlega stopniowaniu - mamy do czynienia z lekkomyślnością, niedbalstwem i rażącym niedbalstwem. W przypadku art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dopiero wystąpienie rażącego niedbalstwa wiąże się z możliwością wykluczenia wykonawcy z postępowania. 

W wyroku z dnia 30 stycznia 2017 r., KIO 2199/16, zwrócono uwagę, że „Szczegółowa analiza treści przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp2004 (aktualnie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) prowadzi do jednoznacznego wniosku, że działanie wykonawcy ma być zawinione. Pojęcie winy było wielokrotnie przedmiotem opracowań judykatury i doktryny prawa cywilnego, toteż powielanie teoretycznej analizy w tym miejscu jest zbędne. (...) wina może być kwalifikowana jako umyślna (sprawca chce wywołać określone skutki lub godzi się na ich wystąpienie) lub jako nieumyślna (niedbalstwo, lekkomyślność) - sprawca przewidywał możliwość wystąpienia bezprawnych następstw swego zachowania, lecz bezzasadnie przypuszczał, że ich uniknie lub nawet nie przewidywał możliwości wystąpienia takich skutków, ale powinien i mógł je przewidzieć. W przeciwieństwie do przytoczonego powyżej pojęcia winy zwrot „poważne naruszenie obowiązków zawodowych” jest wyrażeniem niedookreślonym, dlatego też wymaga każdorazowo indywidualnej oceny wykonawcy w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. 

W interpretacji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomocne jest stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r., C-465/11 (Forposta) orzekł że: „Pojęcie „poważnego wykroczenia” zawarte w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Ponadto stwierdzenie istnienia poważnego wykroczenia wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy. W tym względzie pojęcia „poważnego wykroczenia” nie można zastępować pojęciem „okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność dany wykonawca”. 

O kwalifikacji danego zachowania wykonawcy jako rażącego niedbalstwa decyduje zamawiający, jednakże zawsze na podstawie środków dowodowych. W sprawie C-465/11, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej dokonując szczegółowej analizy pojęcia poważnego wykroczenia zawodowego stwierdził, że pojęcie to obejmuje wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, nie tylko naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, przy czym „powaga wykroczenia” wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy. 
 

Jóżef Edmund Nowicki