21 grudzień 2022 r.

Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy Pzp, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Przepis art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp odpowiada co do zasady przepisowi art. 46 ust. 4a Pzp2004.

Na przestrzeni ponad 12 lat w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądowym nie zostało wypracowane ugruntowane stanowisko w sprawie zatrzymania wadium na podstawie dawnego art. 46 ust. 4a Pzp2004.

W orzecznictwie zwraca się uwagę nie tylko na sankcyjny i dyscyplinujący wykonawców charakter art. 46 ust. 4a Pzp2004, ale także na konieczność oceny wystąpienia przesłanek zatrzymania wadium na podstawie tego przepisu przy uwzględnieniu okoliczności danej sprawy. Konsekwencją nieprawidłowego i pochopnego zastosowania tego przepisu nie może być bowiem doprowadzenie do powstania negatywnych skutków w sferze ekonomicznej wykonawców w sytuacji, gdy dołożyli oni należytej staranności w uzyskaniu określonych dokumentów, złożyli je i mimo to dokumenty te nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W orzecznictwie można również spotkać się z bardziej rygorystycznym stanowiskiem, zgodnie z którym za niezłożenie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 ustawy Pzp, należy rozumieć nie tylko całkowitą bierność wykonawcy, lecz również złożenie takich dokumentów, z których nie wynika potwierdzenie spełniania takich okoliczności.

Swoje stanowisko w sprawie zatrzymania wadium zmieniał również Urząd Zamówień Publicznych.

Jak kształtuje się najnowsze orzecznictwo.

W wyroku z dnia 18 grudnia 2020 r., KIO 3141/20 uznano, że zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17, przez niezłożenie dokumentów lub oświadczeń należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której wykonawca składa dokument lub oświadczenie, z którego jednak nie wynika potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.

W wyroku z dnia 20 stycznia 2021 r., KIO 3300/20 uznano natomiast, że zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp2004 powinno mieć miejsce wyjątkowo, w ściśle określonych okolicznościach, po sprawdzeniu przyczyn zaistniałej sytuacji oraz po ocenie intencji wykonawcy. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej należy mieć na względzie przede wszystkim cel, w jakim art. 46 ust. 4a Pzp2004 został do ustawy wprowadzony, czyli zapobieganie zmowom wykonawców, co podkreślił Sąd Najwyższy w wyroku z 10 maja 2013 r., I CSK 422/12 stwierdzając, że badając zasadność zatrzymania wadium, sąd nie może tracić z pola widzenia celu tej sankcji i zawinienia oferenta. Nieuzupełnienie na czas dokumentacji nie oznacza od razu utraty wadium. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej interpretacja przepisu art. 46 ust. 4a Pzp2004 wymaga uwzględnienia jego celu, a zatem powinien być stosowany wyłącznie w celu zapobiegania zmowom wykonawców. Zdaniem składu orzekającego w żaden sposób nie można było uznać, że działania wykonawcy G. nosiły znamiona lub chociażby sugerowały zmowę przetargową, przez co dokonując wykładni celowościowej przepisu art. 46 ust. 4a Pzp2004, skład orzekający stwierdził, że przepis ten nie on zastosowania. Wykonawca G. dopuścił się co prawda niestarannego zachowania składając dokumenty na wezwanie zamawiającego jednak, nieuzupełnienie na czas dokumentacji nie oznacza od razu utraty wadium, a wykluczenie wykonawcy G. z postępowania należało uznać za wystarczającą sankcję.

W wyroku z dnia 9 lutego 2021 r., KIO 181/21 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę, że przepis art. 46 ust. 4a Pzp2004 został wprowadzony ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw i wszedł w życie w dniu 28 lipca 2016 r. Natomiast poprzednio obowiązująca jego treść została wprowadzona w życie w dniu 24 października 2008 r., na mocy ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych i innych ustaw. W wersji obowiązującej od dnia 28 lipca 2016 r., ustawodawca rozszerzył liczbę przypadków, w których wadium podlega zatrzymaniu. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej ustawodawca wprowadził art. 46 ust. 4a Pzp2004 w celu przeciwdziałania zmowom wykonawców, którzy mogli celowo nie uzupełniać określonych dokumentów na wezwanie zamawiającego, po to by umożliwić uzyskanie zamówienia przez wykonawcę będącego z nimi w porozumieniu i oferującego najwyższą cenę za wykonanie zamówienia.

W wyroku z dnia 20 maja 2010 r., I ACa 357/10, Sąd Apelacyjny w Poznaniu stwierdził, że z wypełnieniem dyspozycji art. 46 ust. 4a Pzp2004 mamy do czynienia wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca faktycznie (fizycznie) nie uzupełni dokumentów (oświadczeń, pełnomocnictw). W ocenie Sądu z uwagi na restrykcyjny charakter art. 46 ust. 4a Pzp2004, przepis ten powinien być interpretowany w sposób ścisły. Innymi słowy zamawiający ma możliwość zatrzymania wadium tylko wówczas, gdy wykonawca na wezwanie zamawiającego w ogóle nie uzupełni dokumentu. Natomiast uzupełnienie dokumentu, pomimo iż może on nie potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie daje zamawiającemu prawnej możliwości zatrzymania wadium wraz z odsetkami na podstawie cytowanego przepisu.

W wyroku z dnia 18 czerwca 2014 r., I ACa 275/14, Sąd Apelacyjny w Białymstoku uznał, że poprzestanie tylko na literalnym brzmieniu przepisu art. 46 ust. 4a Pzp2004, prowadzi do pominięcia jego celu, polegającego na sankcjonowaniu nieuczciwych zachowań przedsiębiorców w toku postępowania przetargowego. Zdaniem Sądu Apelacyjnego „nie sposób zatem przyjąć, że sankcja zatrzymania wadium mogłaby zostać zastosowana w stosunku do wykonawcy, który - działając w dobrej wierze - doręczył zamawiającemu dokumenty, niepotwierdzające jednak, w ocenie zamawiającego, spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu.” Sąd przychylił się do stanowiska, że za nieuzupełnienie dokumentu obciążające wykonawcę powinno się uznawać celowe uzupełnienie dokumentu w sposób nieprawidłowy.

W wyroku z dnia 11 maja 2017 r. I ACa 162/17, Sąd Apelacyjny w Białymstoku zwrócił natomiast uwagę, że problem zatrzymania wadium z uwagi na nieuzupełnienie bądź nieprawidłowe uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu wywołał w doktrynie i orzecznictwie liczne rozbieżności. Sąd nie zgodził się ze stanowiskiem, że art. 46 ust. 4a Pzp2004 ustanawia jako regułę prawo zatrzymania wadium, a wyjątkiem do tej reguły będą sytuacje, w których niezłożenie żądanych dokumentów lub oświadczeń w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nastąpiło z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy. Przeciwnie - regułą wyrażoną wprost w art. 46 ust. 1 Pzp2004 jest zwrot wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zaś art. 46 ust. 4a Pzp2004 przewiduje wyjątek uprawniający do zatrzymania wadium. W ocenie Sądu odpowiedzialność określona w art. 46 ust. 4a Pzp2004 opiera się na zasadzie winy wykonawcy - obowiązek zatrzymania wadium powstaje więc tylko w przypadku zawinionego działania. W każdym wypadku podlegają badaniu przyczyny niewykonania wezwania, bowiem obowiązek zatrzymania wadium przez zamawiającego nie zachodzi w przypadku, gdy niewykonanie wezwania było następstwem okoliczności, na które wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu.

W wyroku z dnia 10 stycznia 2013 r., VI ACa 1053/12 Sąd Apelacyjny w Warszawie zwrócił uwagę, że przepis art. 46 ust. 4a Pzp2004 nastręcza trudności interpretacyjne, czego dowodem są rozbieżne stanowiska zarówno doktryny jak i orzecznictwa. Sąd zwrócił uwagę, że piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, że tylko fizyczne nie złożenie dokumentu na wezwanie daje prawo do zatrzymania wadium - przepis art. 46 ust. 4a Pzp2004 dotyczy sytuacji, gdy dokument (oświadczenie, pełnomocnictwo) w ogóle nie został złożony, natomiast nie może mieć zastosowania, gdy został złożony, ale nie potwierdza spełnienia warunków ustalonych przez zamawiającego. Taki wniosek wypływa z wykładni językowej art. 46 ust. 4a Pzp2004.

W wyroku z dnia 17 lutego 2017 r., V ACa 430/16 Sąd Apelacyjny w Katowicach uznał, że zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp2004 może być uzasadnione tylko wtedy, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp2004 nie złożył ze swej winy, żadnych dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp2004. Przepis art. 46 ust. 4a Pzp2004 ma bowiem przeciwdziałać ryzyku zmowy wykonawców, zaś o istnieniu tego ryzyka można by mówić w razie całkowitej bierności wykonawcy, gdyby umyślnie i celowo nie podporządkował się wezwaniu zamawiającego. Przyjęcie odmiennego stanowiska i uznanie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego stwarza pole do nadużyć ze strony zamawiającego.

W wyroku z dnia 4 kwietnia 2017 r., VI ACa 1977/15 Sąd Apelacyjny w Warszawie, powołując się na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 7 listopada 2013 r., V CSK 531/12, uznał, że obowiązek zatrzymania wadium powstaje zatem tylko w przypadku zawinionego działania wykonawcy polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów i oświadczeń, o złożenie których wykonawca został zasadnie wezwany przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp2004, gdy to zaniechanie wykonawcy zmierza do obejścia prawa, w szczególności przez stworzenie warunków ku temu, by zamówienie udzielone zostało temu wykonawcy, kto zaoferuje najwyższą cenę. Przeciwne stanowisko zostało natomiast wyrażone w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 6 marca 2019 r., I ACa 257/18.

W wyroku z dnia 6 marca 2019 r., I ACa 257/18 Sąd Apelacyjny w Warszawie zwrócił uwagę, że wykładnią art. 46 ust. 4a Pzp2004 zajął się Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17, wyjaśniając, że „Uzasadnienie projektu ustawy wprowadzającej art. 46 ust. 4a do Prawa zamówień publicznych odwołuje się również do potrzeby zintensyfikowania ochrony interesów zamawiającego i zracjonalizowania wydatkowania środków publicznych. Tradycyjne funkcje wadium (zabezpieczające, kompensacyjne) zostały w prawie zamówień publicznych rozszerzone; ma ono gwarantować prawidłowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dyscyplinować oferentów, zapewniać ich lojalne współdziałanie z zamawiającym i przeciwdziałać wypaczeniu wyniku procedury zamówieniowej (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 17 listopada 2008 r., SK 62/06 i wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 2011 r., I CSK 448/10, nie publ.). Przyjęcie, że art. 46 ust. 4a Pap2004 sankcjonuje tylko całkowitą bierność wykonawcy, nie zapewnia realizacji celów zamierzonych przez ustawodawcę. (…) Wykonawca, który zamierza uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zapoznaje się z warunkami uczestnictwa i powinien dokładać należytej staranności na wszystkich etapach tego postępowania oraz adekwatnie reagować na kolejno ujawniające się okoliczności, które mogą stanąć na przeszkodzie uzyskaniu zamówienia. Oferent, przystępując do przetargu o zamówienie publiczne, akceptuje nie tylko obowiązek wniesienia wadium, ale również ustawowe warunki utraty prawa do żądania jego zwrotu. (…) Większość zagrożeń związanych ze stosowaniem art. 46 ust. 4a Pzp2004 można wyeliminować nie przez wąskie rozumienie wymienionej w nim przesłanki braku złożenia oświadczeń i dokumentów, lecz przez staranną i szczegółową ocenę, czy wadliwa odpowiedź nastąpiła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.” Analizowany przepis kreuje nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek zamawiającego zatrzymania wadium w wypadku ziszczenia się przesłanek w nim wymienionych, o czym świadczy użycie w nim trybu oznajmującego „zatrzymuje wadium”. Chodzi tu nie tylko o zachowanie dyscypliny finansowej zamawiającego. Mieć też należy na względzie, że zamawiający, organizując postępowanie w trybie Prawa zamówień publicznych, ponosi określone koszty organizacyjne, a nadto liczy na zawarcie najkorzystniejszej dla niego umowy. Instytucja zatrzymania wadium stanowi rodzaj zabezpieczenia na wypadek niemożności zrealizowania tego celu. Ma także – jak słusznie zauważył zamawiający - charakter prewencyjny, chroniący przed możliwością zmowy przetargowej, czego nie należy utożsamiać ze stwierdzeniem, że taka zmowa miała miejsce. Zatem dla zatrzymania wadium nie jest wymagane wykazanie przez zamawiającego jej istnienia, a jednocześnie deklarowana dobra wola wykonawcy nie jest wystarczającą przesłanką dla zwrotu wadium, jeśli ziściły się wymienione w art. 46 ust. 4a Pzp2004 podstawy jego zatrzymania, podobnie jak nie jest przesłanką zwrotu wadium sam brak reakcji zamawiającego na pisma oferenta po odrzuceniu oferty.”

Zatrzymanie wadium było również przedmiotem orzecznictwa Sądu Najwyższego.

W wyroku z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10 Sąd Najwyższy uznał, że wykładnia przepisu art. 46 ust. 4a Pzp2004 umożliwiającego zatrzymanie wadium powinna uwzględniać cel, dla którego został on wprowadzony do systemu prawnego, tj. zapobieganie zmowom wykonawców. Przyjęcie odmiennego stanowiska i uznanie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony zamawiającego. Możliwe staje się wówczas wykorzystywanie instytucji wadium jako sposobu na uzyskanie nienależnego przysporzenia. Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyrokach z dnia 22 listopada 2012 r., II CSK 448/12 i 10 maja 2013 r. I CSK 422/12.

W wyroku z dnia 7 listopada 2012 r., IV CSK 121/12 Sąd Najwyższy orzekł, że w świetle art. 46 ust. 4a Pzp2004 przez niezłożenie dokumentów (lub oświadczeń) należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego jednak nie wynika potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Do innego rozumienia wynikającej z tego przepisu normy nie prowadzi również jej sankcyjny charakter, a także cel, którym kierował się ustawodawca wprowadzając tę regulację.

W wyroku z dnia 7 listopada 2013 r., V CSK 531/12, Sąd Najwyższy uznał natomiast, że sankcja zatrzymania wadium nie może być stosowana, gdy wykonawca przedłoży dokument niespełniający całkowicie wszystkich wymogów określonych w wezwaniu zamawiającego, jeżeli jest to jednak usprawiedliwione obiektywnymi okolicznościami i nie ma zarazem wpływu na przebieg postępowania przetargowego.

W uchwale z dnia 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17 Sąd Najwyższy zwracając uwagę, że na gruncie art. 46 ust. 4a Pzp2004, wykształciły się dwa stanowiska, opowiedział się za stanowiskiem iż wykładnia uwzględniająca pełny kontekst normatywny i treściowy analizowanego przepisu przemawia za przyjęciem, że przez niezłożenie dokumentów lub oświadczeń należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy, czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego nie wynika potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.

W postanowieniu z dnia 1 marca 2018 r., I CSK 657/17 Sąd Najwyższy odnosząc się do wątpliwości interpretacyjnych przy wykładni art. 26 ust. 3 oraz art. 46 ust. 4a Pzp2004 zwrócił natomiast uwagę, że przedstawione w skardze zagadnienie prawne było już przedmiotem wypowiedzi Sądu Najwyższego, zgodnie z którymi jeżeli dokumentacja złożona przez wykonawcę wskazuje, że nie spełnia ona warunków ustalonych przez zamawiającego w sposób nieusuwalny, to wówczas nie ma podstaw do wszczęcia procedury naprawczej na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp2004, a wykonawca powinien zostać wykluczony od udziału w przetargu bez podejmowania próby usunięcia braków oferty. W konsekwencji - w ocenie Sądu - sankcja przewidziana w art. 46 ust. 4a Pzp2004 nie dotyczy tych wypadków, gdy wykonawca złoży kompletną ofertę, mimo że faktycznie nie spełniał warunków udziału w postępowaniu przetargowym (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 marca 2013 r., I CSK 444/12 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 maja 2013 r., I CSK 422/12).

Do zagadnienia zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp2004 odniósł się również Trybunał Konstytucyjny w postanowieniu z dnia 9 maja 2012 r., P 47/11.

Trybunał zwrócił uwagę, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dominuje pogląd, że art. 46 ust. 4a Pzp2004 ma charakter restrykcyjny i wyjątkowy, ze względu na zawartą w nim dolegliwą sankcję finansową dla wykonawcy. Przesądza to o tym, że musi on być interpretowany w sposób ścisły, co nie pozwala na wykładnię rozszerzającą przesłanek zatrzymania wadium. Trybunał zwrócił uwagę, że zgodnie z najbardziej rygorystycznym poglądem wyrażanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zastosowanie wykładni literalnej wskazuje, że przesłankę zatrzymania wadium stanowi wyłącznie niezłożenie wymaganych dokumentów, rozumiane jako bierność wykonawcy, który nie reaguje na wezwanie zamawiającego. Trybunał zwrócił także uwagę na wyrażany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pogląd, że złożenie - na żądanie zamawiającego - dokumentów, które nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu lub zawierają błędy nie wyczerpuje ustawowej przesłanki zatrzymania wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp2004. Jeżeli odwołujący składa dokumenty na wezwanie zamawiającego, które w jego ocenie potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu, to zatrzymanie wadium przez zamawiającego nie odpowiada przepisom Pzp2004. Przepis ten mógłby mieć ewentualnie zastosowanie, gdyby wykonawca, ewidentnie w celu ominięcia negatywnego dla niego skutku określonego w art. 46 ust. 4a Pzp2004, przedłożył jakiś dokument zamawiającemu jedynie dla pozoru (por. wyrok z dnia 11 sierpnia 2011 r., KIO 1605/11, KIO 1616/11, KIO 1619/11, KIO 1630/11). Pogląd ten zaakceptowały również niektóre sądy apelacyjne (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 29 lipca 2010 r., V ACa 161/10 i wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 20 maja 2010 r., I ACa 357/10) oraz Sąd Najwyższy (por. wyrok SN z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10).

Trybunał zwrócił również uwagę, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zarysowuje się inne stanowisko, uznające zatrzymanie wadium za uzasadnione również w sytuacji złożenia na wezwanie zamawiającego dokumentów nieprawidłowych. Zgodnie z tym poglądem ograniczenie stosowania art. 46 ust. 4a Pzp2004, wyłącznie do sytuacji fizycznego niezłożenia dokumentów byłoby niezgodnie z intencjami ustawodawcy i regułami wykładni celowościowej, gdyż nie zapobiegałoby możliwości niedozwolonych porozumień przetargowych pomiędzy wykonawcami. Dyspozycją tego przepisu może być zatem objęta również sytuacja, w której wykonawca składa dokument lub oświadczenie, z którego nie wynika potwierdzenie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu lub spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. W ocenie Trybunału, z punktu widzenia potrzeby ochrony konstytucyjnych praw i wolności, w szczególności - wolności działalności gospodarczej - dokonując wykładni art. 46 ust. 4a Pzp2004, nie można tracić z pola widzenia celu tego przepisu, polegającego na sankcjonowaniu nieuczciwych zachowań przedsiębiorców w toku postępowania przetargowego. Niedopuszczalna jest również taka interpretacja, która z instytucji zatrzymania wadium czyniłaby źródło dodatkowych dochodów zamawiających. Konsekwencją nieprawidłowego i pochopnego zastosowania tego przepisu nie może bowiem być doprowadzenie do powstania negatywnych skutków w sferze ekonomicznej wykonawcy w sytuacji, gdy dołożyli oni należytej staranności w uzyskaniu określonych dokumentów, złożyli je i mimo to dokumenty te nie potwierdzają spełnienia postawionego przez zamawiającego wymogu.

Trybunał zwrócił uwagę, iż wszyscy uczestnicy postępowania zwracają uwagę, że celem wprowadzenia art. 46 ust. 4a Pzp2004 na mocy ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) było przeciwdziałanie zmowom wykonawców, przejawiającym się w składaniu niekompletnych ofert przez kilku wykonawców, działających w porozumieniu, i ich nieuzupełnianiu bądź uzupełnianiu tylko przez tego wykonawcę, który - w świetle znanych już wówczas ofert konkurentów - przedstawił nie najniższą cenę, ale zazwyczaj najwyższą. Pozostali uczestnicy zmowy mogliby wówczas bez negatywnych konsekwencji wycofać się z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (zob. druk sejmowy VI kadencji nr 471).

Na gruncie przedstawionego orzecznictwa należy przyjąć (także w odniesieniu do przedmiotowych środków dowodowych), że zatrzymanie wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp wymaga łącznego zaistnienia trzech przesłanek:

po pierwsze - wykonawca, na wezwanie zamawiającego, nie składa wymaganych dokumentów (podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, innych dokumentów lub oświadczeń),
po drugie - niezłożenie tych dokumentów wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
po trzecie - zachodzi związek przyczynowo-skutkowy między nieprzedłożeniem dokumentów a niemożliwością wybrania oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej.

Ocena zaistnienia przesłanki trzeciej wymaga odpowiedzi na pytanie, czy gdyby wykonawca złożył np. przedmiotowy środek dowodowy na wezwanie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, to oferta wykonawcy mogłaby być wybrana jako najkorzystniejsza. Zatrzymanie wadium może bowiem nastąpić pod warunkiem, że jedyną przyczyną braku możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej, jest niezłożenie lub nieuzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

W wyroku z dnia 2 listopada 2021 r., KIO 2971/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko zamawiającego, że zatrzymanie wadium było zasadne, gdyż także inne dokumenty zostały uzupełnione nieprawidłowo, co należy traktować tak samo, jak gdyby w ogóle nie zostały złożone.

Józef Edmund Nowicki