3 grudzień 2022 r.

Zamówienia udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki są bardzo często poddawane kontroli. Wynika to między innymi z faktu, iż tryb zamówienia z wolnej ręki jest obarczony rygorystycznymi przesłankami.

Co warto wiedzieć o trybie zamówienia z wolnej ręki, aby w 2023 r. ustrzec się przed negatywnymi skutkami (także dotkliwymi korektami finansowymi), w przypadku naruszenia przepisów dotyczących tego trybu udzielania zamówień.

Tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą.

W trybie zamówienia z wolnej ręki nie sporządza się SWZ, nie występuje ogłoszenie o zamówieniu, nie żąda się wadium, nie składa się oferty. Można natomiast żądać zabezpieczenia nalezytego wykonania umowy.

Wybór trybu zamówienia z wolnej ręki jest czynnością zastrzeżoną dla kierownika zamawiającego, który odpowiada za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki (zob. art. 52 ust. 1 ustawy Pzp).

Kierownik zamawiającego zatwierdza wybór trybu zamówienia z wolnej ręki po zapoznaniu się z uzasadnieniem faktycznym i prawnym wyboru tego trybu udzielenia zamówienia i uznaniu, że są podstawy do udzielenia zamówienia w tym trybie. Uzasadnienie faktyczne i prawne sporządza ten, komu kierownik zamawiającego powierzy dokonanie takiej czynności. Pomimo że kierownik zamawiającego odpowiada za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, osoba, której kierownik zamawiającego powierzył sporządzenie uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, odpowiada za dokonanie tej czynności (zob. art. 52 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy Pzp: osoby inne niż kierownik zamawiającego odpowiadają za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie, w jakim powierzono im czynności w postępowaniu oraz czynności związane z przygotowaniem postępowania. ).

Celem negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki jest wynegocjowanie warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli w trybie zamówienia z wolnej ręki negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 255 pkt 8 ustawy Pzp).

Negocjacje są ustne. Nie oznacza to, że w toku negocjacji zamawiający i wykonawca nie mogą sobie przekazywać dokumentów dotyczących prowadzonych negocjacji. Negocjacje ustne to również komunikacja prowadzona z wykorzystaniem telefonu, komunikatorów internetowych lub platform do wideokonferencji. W toku negocjacji zamawiający i wykonawca mogą przekazywać dokumenty związane z prowadzonymi negocjacjami (inne niż podmiotowe lub przedmiotowe środki dowodowe), odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w tym również przy użyciu poczty elektronicznej.

Co więcej, całe postepowanie można przeprowadzić tylko przy użyciu poczty elektronicznej.

Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, kierownik zamawiającego powołuje komisję do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, tj. do czynności dokonywanych od wszczęcia postępowania do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnienia postępowania.

Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, zamawiający może odstąpić od powołania komisji przetargowej, w przypadku zamówień udzielonych na podstawie:

art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp (jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów, jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia;
art. 214 pkt 2 ustawy Pzp (jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę, w przypadku udzielenia zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej);
art. 214 pkt 4 ustawy Pzp (jeżeli przeprowadzono konkurs, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej);
art. 214 pkt 9 ustawy Pzp (jeżeli możliwe jest udzielenie zamówienia na dostawy na szczególnie korzystnych warunkach w związku z likwidacją działalności innego podmiotu albo postępowaniem egzekucyjnym albo upadłościowym);
art. 214 pkt 10 ustawy Pzp (jeżeli zamówienie na dostawy jest dokonywane na rynku towarowym, na którym regulowana i nadzorowana wielostronna struktura handlowa w sposób naturalny gwarantuje ceny rynkowe, w tym na giełdzie towarowej w rozumieniu ustawy z dnia 26 października 2000 r. o giełdach towarowych, giełdzie towarowej innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub gdy dokonuje zakupu świadectw pochodzenia, świadectw pochodzenia biogazu rolniczego, świadectw pochodzenia z kogeneracji oraz świadectw efektywności energetycznej na giełdzie towarowej w rozumieniu ustawy z dnia 26 października 2000 r. o giełdach towarowych, lub na giełdzie towarowej innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego);
art. 214 pkt 5 ustawy Pzp, w celu ograniczenia skutków zdarzenia losowego wywołanego przez czynniki zewnętrzne, którego nie można było przewidzieć, w szczególności zagrażającego życiu lub zdrowiu ludzi lub grożącego powstaniem szkody o znacznych rozmiarach;
art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, których przedmiotem są: dostawy wody za pomocą sieci wodociągowej lub odprowadzanie ścieków do sieci kanalizacyjnej, dostawy gazu z sieci gazowej, dostawy ciepła z sieci ciepłowniczej, usługi przesyłowe lub dystrybucyjne energii elektrycznej, ciepła lub paliw gazowych.

W trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli jest to konieczne ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, zamawiający może uzależnić prowadzenie negocjacji od odbycia wizji lokalnej lub sprawdzenia przez wykonawcę dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia dostępnych na miejscu u zamawiającego.

W przypadku zamówienia z wolnej ręki zamawiający wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia przez przekazanie zaproszenia do negocjacji (zamawiający może przekazać zaproszenie do negocjacji przy użyciu poczty elektronicznej). Wraz z zaproszeniem do negocjacji, zamawiający musi przekazać wykonawcy nie tylko informacje niezbędne do przeprowadzenia postępowania, ale także projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Może również przekazać wzór umowy.

Informacje niezbędne do przeprowadzenia postępowania, ale także projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego to warunki zamówienia.

Przesłanki wybory trybu zamówienia z wolnej ręki zostały określone w art. 214 i 305 ustawy Pzp (zamówienia klasyczne), a w przypadku zamówień sektorowych w art. 388 ustawy Pzp.

Jedną z przesłanek jest, że dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.

Zastosowanie trybu z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp musi być uwarunkowane szczególnym charakterem zamówienia, istnieniem jego specyficznych cech (nie tylko technicznych) powodujących, że na rynku występuje tylko jeden wykonawca, który może wykonać przedmiot zamówienia. Jest to tzw. monopolista naturalny. To, czy dany wykonawca jest monopolistą naturalnym musi ustalić zamawiający dokonując badania rynku.

W przypadku monopolisty naturalnego zamawiający musi także wykazać, że nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.

Co to oznacza? Oznacza to, że zamawiający nie może określić w opisie przedmiotu zamówienia cech dostaw, usług lub robót budowlanych, w taki sposób, że będzie to celowe działanie zamawiającego, ukierunkowane na konkretnego wykonawcę.

W praktyce przesłanka „świadczenia tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze” jest nazywana „barierą nieprzezwyciężalnie nieusuwalną”. Zamawiający musi zatem wykazać, że nie istnieje żaden inny wykonawca, który byłby w stanie wykonać zamówienie, a przyczyna tego jest obiektywna.

Warto jednak zauważyć, że umowa w sprawie zamówienia publicznego nie podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że udziela zamówienia z wolnej ręki zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Znaczenie normatywne art. 457 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp jest takie, że umowa w sprawie zamówienia publicznego nie będzie podlegała unieważnieniu nawet w sytuacji, gdy zamawiający zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki wbrew przesłankom określonym ustawą Pzp, o ile uprzednio zamawiający ten skorzystał z ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, dochował terminu wstrzymania się z zawarciem umowy (5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej) i pozostawał w usprawiedliwionym przekonaniu, iż jego działanie jest zgodne z prawem.

Jeżeli występuje tzw. 100% podstawa do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy jest zbędne (np. gdy w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie podstawowym nie złożono żadnej oferty, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały zmienione).

Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy jest obligatoryjne tylko w przypadku zamówień inhouse. W przypadku zamówień inhouse zamawiający może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia udzielonego na podstawie nie wcześniej niż po upływie 14 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia i zamiarze zawarcie umowy (art. 216 ust. 2 ustawy Pzp).

Józef Edmund Nowicki