5 grudzień 2022 r.

Zamawiający publiczny w trybie podstawowym dopuścił możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego. Było 5 części zamówienia. Na część 5 zamówienia nie złożono żadnej oferty i zamawiający unieważnił postępowanie w części 5 zamówienia na podstawie art. 255 pkt 1 ustawy Pzp.

Jak w takim przypadku powinien postąpić zamawiający?

Po pierwsze, zamawiający powinien ponownie ustalić wartość tej części zamówienia. W takim przypadku część 5 zamówienia stanowi już nowe zamówienie.

Jeżeli wartość części 5 zamówienia będzie równa lub przekraczająca 130 000 złotych i jednocześnie mniejsza niż progi unijne, zamawiający na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, do udzielenia zamówienia na część 5 stosuje przepisy ustawy Pzp. Oczywiście, jeżeli w chwili szacowania wartości części 5 zamówienia nie wystąpiła potrzeba udzielenia zamówienia lub zamówień o takiej samej tożsamości przedmiotowej lub podobieństwie funkcjonalnym. W takim przypadku zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 305 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Może również udzielić zamówienia w trybie podstawowym w wariancie 1 lub 2.

Zamawiający powinien również pamiętać, że jeżeli po ponownym ustaleniu wartości części 5 zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie, zamawiający na podstawie art. 36 ust. 2 ustawy Pzp, przed wszczęciem postępowania dokonuje zmiany wartości zamówienia.

Przepis art. 305 pkt 2 ustawy Pzp zezwala na udzielenie zamówienia z wolnej ręki w również w przypadku, gdy w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie podstawowym nie złożono żadnej oferty, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione, a więc gdy obiektywnie brak jest zainteresowania wykonawców postępowaniem konkurencyjnym bądź postępowanie konkurencyjne okazało się nieskuteczne z przyczyn leżących po stronie wykonawców. 

W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych (i jest niewątpliwie słuszne stanowisko) „Art. 214 ust. 1 pkt 6 Pzp zezwala na udzielenie zamówienia z wolnej ręki w przypadku, gdy obiektywnie brak jest zainteresowania wykonawców postępowaniem konkurencyjnym bądź postępowanie konkurencyjne okazało się nieskuteczne z przyczyn leżących po stronie wykonawców. Oznacza to także, że brak ofert (a zatem zainteresowania postępowaniem konkurencyjnym) nie może być przez zamawiającego wykreowany warunkami zamówienia.” Oczywiście stanowisko to znajdzie również zastosowanie w przypadku art. 305 pkt 2 ustawy Pzp. Jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego w taki sposób (tak ukształtował warunki zamówienia), że niezłożenie żadnej oferty na część 5 zamówienia wynikało z warunków zamówienia określonych dla tej części 5 zamówienia, udzielenie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 305 pkt 2 ustawy Pzp nie będzie możliwe. Być może będą to przypadki rzadko spotykane, ale warto zwrócić uwagę także na ten aspekt.

Jeżeli zamawiający unieważnił postępowanie w części 5 zamówienia, a wartość tej części po ponownym oszacowaniu będzie mniejsza niż 130 000 złotych, do udzielenia takiego zamówienia nie stosuje się przepisów ustawy Pzp. Oznacza to, że zamawiający nie może stosować ustawy Pzp. 

Dlaczego? 

Przy udzielaniu takich zamówień nie mają zastosowania przepisy Pzp, w tym dotyczące wnoszenia środków ochrony prawnej (odwołanie, skarga). Gdyby zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia, stosując przepisy Pzp, nie miałoby to żadnego znaczenia prawnego. Na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp.

Jeżeli zamawiający unieważnił postępowanie na dostawy w części 5 zamówienia, a wartość tej części po ponownym oszacowaniu będzie mniejsza niż 130 000 złotych, do udzielenia takiego zamówienia nie stosuje się przepisu art. 30 ust. 4 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 30 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku zamówień udzielanych w częściach, do udzielenia zamówienia na daną część zamawiający może stosować przepisy ustawy Pzp właściwe dla wartości tej części zamówienia, jeżeli jej wartość jest mniejsza niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 80 000 euro dla dostaw lub usług oraz 1 000 000 euro dla robót budowlanych, pod warunkiem że łączna wartość tych części wynosi nie więcej niż 20% wartości zamówienia.

Przepis art. 30 ust. 4 ustawy Pzp uprawnia zamawiającego, w przypadku zamówienia udzielanego w częściach, do zastosowania wobec danej części zamówienia przepisów właściwych dla jej wartości, pod warunkiem, że podział zamówienia określony w tym przepisie nie prowadzi do celowego uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp. Zastosowanie przepisu art. 30 ust. 4 ustawy Pzp nie może zatem naruszać art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. 

Co to oznacza w praktyce?

Na podstawie art. 30 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający nie może udzielać zamówienia na daną część bez stosowania przepisów ustawy Pzp, jeżeli wartość tej części jest mniejsza niż 130 000 złotych i jednocześnie wynosi nie więcej niż 20% wartości zamówienia, o ile prowadzi to do celowego niestosowania przepisów ustawy Pzp (celowego uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp).

Nie jest zatem zakazany sam podział jednego zamówienia na części, ale jest zakazany taki podział, który bez uzasadnionej (obiektywnej) przyczyny zmierza do uniknięcia stosowania przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Żeby zastosować art. 30 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający najpierw musi ustalić wartość całego zamówienia. Następnie dokonać podziału zamówienia na części (zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia). Jeżeli podział zamówienia na części nie powoduje naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp (jest to uzasadnione obiektywnymi przyczynami), a jedna z części ma wartość 100 000 zł, do udzielenia zamówienia na tą część zamawiający może stosować przepisy ustawy Pzp właściwe dla wartości tej części zamówienia. W tym przypadku będzie to art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co oznacza, że zamawiający może nie stosować ustawy Pzp. A to oznacza, że zamawiający może również do udzielenia zamówienia stosować przepisy ustawy Pzp. 

Oczywiście należy dodać, że w takim przypadku (wartość jednej z części zamówienia wynosi 100 000 złotych) zamawiający do udzielenia zamówienia na tą część może nie stosować ustawy Pzp właściwe dla wartości tej części zamówienia (a więc nie stosować ustawy Pzp), jeżeli wartość tej części wynosi nie więcej niż 20% wartości zamówienia.

Warto również zauważyć, że przepis art. 30 ust. 4 ustawy Pzp stanowi uprawnienie do niestosowania przepisów ustawy Pzp, jeżeli wartości danej części zamówienia jest mniejsza niż 130 000 złotych („zamawiający może stosować przepisy ustawy właściwe dla wartości tej części zamówienia”). Co oznacza, że w przypadku zastosowania art. 30 ust. 4 ustawy Pzp, do części zamówienia o wartości 100 000 zł (jeżeli wartość tej części wynosi nie więcej niż 20% wartości zamówienia) zamawiający również stosować ustawę Pzp.

 

Józef Edmund Nowicki