7 grudzień 2022 r.

Udzielanie i szacowania zamówień w sytuacjach wyjątkowych zawsze budzi wątpliwości.

Co to są wyjątkowe sytuacje i jak udzielać zamówień w takich sytuacjach?

Wyjątkową sytuacją będzie takie zdarzenie, którego wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne, przy czym przewidywalność określonych zdarzeń przez zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. Wyjątkowe sytuacje to sytuacje niemożliwe do przewidzenia. Zamawiający musi wykazać, że danej sytuacji nie mógł przewidzieć. Chodzi tu o nieprzewidywalność zobiektyzowaną.

Przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp kierownik zamawiającego musi dokonać wyboru tego trybu. Podstawą wyboru tego trybu udzielenia zamówienia będzie sporządzone uzasadnienie faktyczne i prawne, w którym zostanie wykazane, że powstała sytuacja jest wyjątkową sytuacją niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć. Konieczne będzie również wykazanie, że wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia. Konieczne będzie wykazanie, że zamawiający nie mógł, bo tego wymagała właśnie zaistniała sytuacja, którą zamawiający uznał za wyjątkową. Z natychmiastowym działaniem związane jest natychmiastowe działanie zamawiającego. A to oznacza, że zamawiający musi wykazać, że gdyby zdecydował się na udzielenie zamówienia w innych trybach niż zamówienie z wolnej ręki, to terminy w tych trybach są tak długie, że niemożliwe byłoby natychmiastowe wykonanie zamówienia.

Dopiero wykazanie, że właśnie takie okoliczności występują, możliwe będzie udzielanie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W toku kontroli takiego zamówienia, kontrolujący zażąda dowodów potwierdzających wszystkie okoliczności stanowiące podstawę do udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Samo uzasadnienie może być niewystarczające.

Wykazanie okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, jest konieczne w przypadku zmiany umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a także art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz.U. poz. 2185), gdy w związku z istotną zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, zamawiający zamierza zmienić umowę bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia. W tym przypadku konieczne jest wykazanie, że istotnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Niewystarczające będzie zatem wykazanie, że wystąpiła istotna zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego. I w tym przypadku kontrolujący będzie żądać wykazania, że nie tylko wystąpiła istotna zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, ale także wykazania, że zamawiający takiej zmiany działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. 

Zamówienie odrębne podlega odrębnemu szacowaniu.

Zamawiający przystępując do szacowania wartości zamówienia powinien ustalić z należytą starannością planowaną liczbę usług, dostaw, czy też robót budowlanych tego samego rodzaju, które zamierza nabyć i oszacować ich łączną wartość, niezależnie od tego czy zamierza je nabyć jednorazowo w ramach jednego postępowania, czy też sukcesywnie w ramach odrębnych postępowań. Jeżeli potrzeba udzielenia określonego zamówienia ujawni się dopiero po udzieleniu innego zamówienia podobnego przedmiotowo i funkcjonalnie, to w tym przypadku nie mamy do czynienia z nieuprawnionym dzieleniem zamówienia z uwagi na fakt, iż brak jest tożsamości czasowej takich zamówień. 

Potrzeba udzielenia określonego zamówienia, która ujawni się dopiero po udzieleniu innego zamówienia podobnego przedmiotowo i funkcjonalnie, musi również wynikać z wyjątkowej sytuacji, której zamawiający nie mógł przewidzieć najpóźniej w chwili wszczęcia już udzielonego zamówienia podobnego przedmiotowo i funkcjonalnie.

I w tym przypadku kontrolujący zażąda wykazania, że udzielenie zamówienia ujawnionego po udzieleniu poprzedniego zamówienia podobnego przedmiotowo i funkcjonalnie, wynikało z okoliczności, których zamawiający nie mógł przewidzieć. 

Do wyjątkowych sytuacji należy zaliczyć zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, tj. zdarzenia o charakterze przyszłym, nieprzewidzianym, nagłym i niezależnym od woli zamawiającego (klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki), zdarzenia wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego, nagłe zmiany prawie, nagłe (konieczne) zmiany w funkcjonowaniu zamawiającego, których zamawiający nie mógł przewidzieć (np. zwiększenie zatrudnienia).

Za wyjątkową sytuację, której zamawiający nie mógł przewidzieć nie można uznać wystąpienia wysokich mrozów lub obfitych opadów śniegu w miesiącach styczniu lub lutym, w rejonach, gdzie cyklicznie w tych miesiącach takie mrozy lub opady śniegu występują.

W uchwale z dnia 8 marca 2014 r., KIO/KD 13/14, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że wyjątkowość sytuacji nie może kojarzyć się tylko z anomaliami pogodowymi czy siłami wyższymi. Wyjątkowość sytuacji jest związana z dużą rzadkością występowania zjawiska, szczególnością osobliwością. Z taką wyjątkową sytuacją zamawiający ma do czynienia, gdy wykonawca nie spełnia umówionego świadczenia. Zdaniem składu orzekającego zamawiający powinien zakładać, że wypełnianie przez wykonawcę świadczenia musi być uznawane za sytuację normalną czy powszechnie występującą, a więc a contrario nie można zakładać, że niewypełnianie przez wykonawcę świadczenia nie może być uznawane za sytuację wyjątkową. Dlatego niewykonanie przez konsorcjum całego lub części zamówienia, mimo prowadzonych z tym podmiotem negocjacji, można uznać za czynnik uprawniający do uznania zaistnienia wyjątkowej sytuacji.

 

Józef Edmund Nowicki