9 grudzień 2022 r.

W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać, dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia.

Jaką sumę gwarancyjną ubezpieczenia zamawiający może wskazać w warunku udziału w postępowaniu?

Czy suma gwarancyjna ubezpieczenia może przekraczać wartość zamówienia?

Ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia spełnia dwojaką rolę. Żądanie wykazania, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia wykazania, jest elementem weryfikacji sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy ocenianym przez zamawiającego w toku badania zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. 

Stawianie takiego warunku udziału w postępowaniu ma zweryfikować, po pierwsze, zdolność wykonawcy do bycia ubezpieczonym, a po drugie zdolność wykonawcy do zapłaty składki ubezpieczeniowej za określoną przez zamawiającego sumę gwarancyjną ubezpieczenia.
Ustawodawca zakłada, że wykonawca, którego ubezpieczyciel zdecydował się objąć ochroną ubezpieczeniową opiewającą na sumę gwarancyjną wynikającą z treści warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i który jest w stanie spełnić świadczenie w postaci opłacenia składki ubezpieczeniowej znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia.

Jeżeli zamawiający żąda od wykonawcy wykazania, że jest on ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, na określoną sumę gwarancyjną ubezpieczenia, musi przestrzegać zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności.

Przede wszystkim zamawiający powinien przestrzegać zasady określonej w art. 112 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający określając warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej, powinien określić ten warunek w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Co to oznacza w przypadku żądania, aby wykonawca był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia?

Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu nie może żądać, aby wykonawca był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na tak wysoką sumę gwarancyjną ubezpieczenia, że zapłata składki ubezpieczeniowej będzie utrudniała ubieganie się wykonawcy (który mógłby wykonać zamówienie) o udzielenie zamówienia, co nie oznacza, że suma gwarancyjna ubezpieczenia nie może przekraczać wartość zamówienia. tj. umożliwiałby ze względu na wysokość składki ubezpieczeniowej, uzyskanie ubezpieczenia OC jednemu wykonawcy lub wąskiemu gronu wykonawców.

Wysokość sumy gwarancyjnej ubezpieczenia nie może powodować, że tylko jeden wykonawca lub kilku wykonawców będzie w stanie spełnić taki warunek udziału w postępowaniu, a inni wykonawcy, którzy będą w stanie wykonać zamówienie, ze względu na wysokość sumy gwarancyjnej ubezpieczenia, nie będą w stanie ubezpieczy c się na żądaną sumę gwarancyjną ubezpieczenia.

Celem żądania polisy ubezpieczeniowej jest ocena sytuacji ekonomicznej i finansowej potencjalnego wykonawcy, a nie potwierdzenie ubezpieczenia przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że sytuację ekonomiczną i finansową wykonawcy na dzień składania ofert, wyznacza w istocie nie tyle suma gwarancyjna ubezpieczenia, co kwota składki, którą wykonawca jest w stanie w danym momencie zapłacić w celu zawarcia umowy ubezpieczenia. To ona wyznacza poziom potencjału finansowego danego wykonawcy na dzień złożenia oferty. 

Nie istnieje zatem korelacja między wartością zamówienia a wysokością sumy gwarancyjnej ubezpieczenia.

W toku jednej z kontroli uznano, że „wysokość sumy gwarancyjnej polisy OC winna pozostawać w korelacji kwotowej z wartością przedmiotu zamówienia, gdyż taka zależność zapewnia zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie potencjalnych wykonawców, wyłączając tym samym podmioty niezdolne do jego realizacji. Jeżeli więc wartość przedmiotu zamówienia miała wynieść około 3 000 000 zł brutto, a wymagana kwota minimalna suma ubezpieczenia została określona w SIWZ na to należało stwierdzić, iż sformułowane przez Gminę wymagania wobec polisy OC są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Wartość polisy OC ustalona na kwotę 5 000 000 zł., niewspółmiernie przewyższała wartość szacunkową zamówienia, co stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ustalony warunek ekonomiczny nie służył osiągnięciu zamierzonego celu, przez co należy oceniać go jako nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia.”

Z takim stanowiskiem nie zgodził się sąd uznając, że „pojmowanie przedmiotu zamówienia jedynie przez pryzmat wartości zamawianych usług wyrażonej w postaci ceny (wynagrodzenia umownego), jest wyrazem nieuprawnionej zawężającej jego wykładni. Ustawodawca nie posłużył się bowiem określeniem proporcjonalny do „wartości przedmiotu zamówienia” lecz proporcjonalny do „przedmiotu zamówienia”. To ostatnie pojęcie jest niewątpliwie pojęciem szerszym od „wartości przedmiotu zamówienia”. Oznacza więc, że określając warunek w postaci sumy gwarancyjnej polisy ubezpieczenia OC z tytułu działalności gospodarczej oferenta, zamawiający mógł brać pod uwagę wszystkie elementy składające się na zakres przedmiotowy umowy, tj. nie tylko jej wartość, ale także czas realizacji kontraktu, jego kompleksową formułę zawierającą się w systemie zaprojektuj i wybuduj, poziom trudności, inne warunki realizacji szczegółowo opisane w SIWZ, itp. Co więcej, powinien uwzględniać także i to, że zamówienie publiczne pozyskane przez tego wykonawcę, z istoty nie musi być jedynym realizowanym przez niego zadaniem, lecz może być jedynym z wielu zadań wykonywanych przez tego przedsiębiorcę równolegle. W ramach zamówień publicznych nie ma bowiem podstaw do stawiania potencjalnym wykonawcom wymogu realizacji umowy na zasadzie wyłączności. Tej okoliczności nie można pominąć przy ocenie ustalonego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne. Ma być ono przecież realizowane przez wykonawcę, którego sytuacja ekonomiczna i finansowa zapewnia prawidłowe wykonanie umowy, zaś sytuację tę odzwierciedla między innymi wartość sumy gwarancyjnej posiadanej przez wykonawcę polisy OC. Reasumując, w świetle tych argumentów, w realiach rozpoznawanej sprawy, pojęcie „proporcjonalności” (…) nie może być interpretowane wąsko i sprowadzane jedynie do „korelacji”, rozumianej jako ścisła zależność pomiędzy wartością polisy OC a przedmiotem zamówienia, postrzeganym wyłącznie przez pryzmat jego wartości.”

 

Józef Edmund Nowicki