Przeżyjmy to jeszcze raz - LIPIEC 2019 r.

W wyroku z dnia 4 lipca 2019 r., KIO 1154/19, Krajowa Izba Odwoławcza uznaje, iż sam fakt że w art. 181 ustawy Pzp wskazana jest procedura przysługująca wykonawcy w postępowaniach, w których z uwagi na ich wartość odwołanie nie przysługuje, nie oznacza, że wykonawcy nie wolno poinformować zamawiającego o dokonanej czynności niezgodnej z przepisami lub o zaniechaniu czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów prawa. Ponadto, żadne przepisy ustawy Pzp nie zakazują wykonawcy odstąpienia od wniesienia odwołania i zawiadomienia zamawiającego o dokonanych naruszeniach Pzp. Konsekwencją takiego działania jest jedynie ryzyko ponoszone przez wykonawcę, który dobrowolnie rezygnuje z przysługującego mu prawa do wniesienia odwołania i oceny czynności lub zaniechań zamawiającego przez Krajową Izbą odwoławczą, że zamawiający nie uwzględni wniosku o zaistniałych naruszeniach.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie można także odbierać zamawiającemu prawa do samodzielnego poprawienia własnych błędów, uznając, iż może ono nastąpić jedynie poprzez wniesienie odwołania. Taka argumentacja prowadziłaby do błędnego wniosku, że skoro wykonawca nie wniósł odwołania, to Zamawiający mając wiedzę o popełnionym naruszeniu, nie może go samodzielnie usunąć czy naprawić i zobowiązany będzie do kontynuowania postępowania obarczonego wadą. Jeżeli zamawiający dostrzeże, że jego czynności lub zaniechania mają lub mogą mieć wpływ zarówno na wynik postępowania jak i na ważność ewentualnie zawartej umowy w wyniku tak przeprowadzonego postępowania, to ma on prawo a nawet obowiązek wyeliminowania zaistniałych nieprawidłowości, bowiem zgodnie z jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 Pzp).

Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, że zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności, o ile uzna, że dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. W przeciwnym wypadku, mogłoby dojść do sytuacji, w której pomimo wiedzy zamawiającego o dokonaniu czynności z naruszeniem prawa, zamawiający utrzymałby taką czynność w mocy, pomimo jej oczywistej wadliwości. W tym kontekście nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodność z przepisami ustawy Pzp.

Ponadto, żadne przepisy ustawy Pzp nie zakazują wykonawcy odstąpienia od wniesienia odwołania i zawiadomienia zamawiającego o dokonanych naruszeniach Pzp. Konsekwencją takiego działania jest jedynie ryzyko ponoszone przez wykonawcę, który dobrowolnie rezygnuje z przysługującego mu prawa do wniesienia odwołania i oceny czynności lub zaniechań zamawiającego przez Krajową Izbą odwoławczą, że zamawiający nie uwzględni wniosku o zaistniałych naruszeniach. Nie można także odbierać zamawiającemu prawa do samodzielnego poprawienia własnych błędów, uznając, iż może ono nastąpić jedynie poprzez wniesienie odwołania. Taka argumentacja prowadziłaby do błędnego wniosku, że skoro wykonawca nie wniósł odwołania, to Zamawiający mając wiedzę o popełnionym naruszeniu, nie może go samodzielnie usunąć czy naprawić i zobowiązany będzie do kontynuowania postępowania obarczonego wadą. Jeżeli Zamawiający dostrzeże, że jego czynności lub zaniechania mają lub mogą mieć wpływ zarówno na wynik postępowania jak i na ważność ewentualnie zawartej umowy w wyniku tak przeprowadzonego postępowania, to ma on prawo a nawet obowiązek wyeliminowania zaistniałych nieprawidłowości, bowiem zgodnie z jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 Pzp).

W wyroku z dnia 25 lipca 2019 r., KIO 1328/19, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę, że warunki udziału w postępowaniu należy spełnić w chwili składania oferty, o czym przesądza art. 25a ust. 1 ustawy Pzp. Wymóg posiadania u uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej wynikających z odrębnych przepisów jako warunek udziału w postępowaniu wprost przewiduje norma art. 22 ust. 1 b pkt 1 ustawy Pzp. Tak więc sam fakt posiadania uprawnień w dniu rozstrzygania przetargu, nie ma znaczenia prawnego, bo ustawa Pzp nakazuje zamawiającemu wykluczyć wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp). Konkluzję tę pośrednio potwierdza norma art. 26 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Jeśli zaś decyzja przenosząca uprawnienia z licencji na wykonywanie krajowego transportu drogowego w zakresie przewozu osób nie ma, jak chce Wykonawca, charakteru deklaratoryjnego, to późniejsze wydanie przez organ licencyjny decyzji konstytutywnej przenoszącej uprawnienia licencyjne, nie mogło sanować braku spełnienia przez odwołującego się warunku udziału w postępowaniu.