Przeżyjmy to jeszcze raz - PAŹDZIERNIK 2019 r.

Urząd Zamówień Publicznych opublikował instrukcję korzystania z miniPortalu dla wykonawców i zamawiających, przykładowe zapisy SIWZ dotyczące porozumiewania się zamawiających z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej z wykorzystaniem miniPortalu, filmy instruktażowe dotyczące miniPortalu oraz pytania i odpowiedzi dotyczące funkcjonowania miniPortalu.

W wynikach badań dotyczących konkurencyjności w zamówieniach publicznych, Urząd Zamówień Publicznych zaprezentował wyniki zbiorcze oraz wyniki z podziałem na wielkość przedsiębiorstwa oraz z podziałem na branże. Ideą tego raportu było pokazanie szerokiego spojrzenia na kondycję rynku zamówień publicznych.

Na portalu Urzędu Zamówień Publicznych zostaje opublikowana opinia prawna „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.”

W wyroku z dnia 8 października 2019 r., KIO 1864/19, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do formy, w jakiej zostało udzielone pełnomocnictwo do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwot, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Istota sporu między stronami sprowadzała się do oceny prawidłowości formy, w jakiej zostało udzielone pełnomocnictwo do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przepisy ustawy Pzp nie zawierają żadnych regulacji co do formy w jakiej winno być udzielone pełnomocnictwo do złożenia oferty. W tym względzie na mocy art. 14 ust. 1 ustawy Pzp znajdą zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, nie ulegało wątpliwości, że ustawodawca dla czynności złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zastrzegł formę elektroniczną pod rygorem nieważności, co wynika wprost z brzmienia art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ustawy Pzp, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Pojęcie „postać elektroniczna opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym” stanowi formę elektroniczną, o której mowa w art. 78 1 § 1 k.c. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że jeśli chodzi o formę, w jakiej powinno być udzielone pełnomocnictwo do złożenia oferty to zastosowanie znajdzie tzw. „pochodna forma pełnomocnictwa”, która wynika z art 99 § 1 k.c. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Skoro przepisy ustawy Pzp dla ważności oferty wymagają formy elektronicznej to dla pełnomocnictwa do udziału w postępowaniu niezbędna jest także postać elektroniczna z kwalifikowanym podpisem (forma elektroniczna). Skutkiem niezachowania wymaganej dla pełnomocnictwa formy jest nieważność czynności prawnej, której to pełnomocnictwo dotyczy.

Zgodnie z art. 73 § 1 k.c., jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności. Z tych względów, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, dla zachowania formy elektronicznej pełnomocnictwa nie jest wystarczające złożenie oświadczenia woli w formie pisemnej, zeskanowanie go i przekazanie w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem przez osobę umocowaną, w tym przypadku przez p. A. S. Dla zachowania formy elektronicznej pełnomocnictwa do podpisania oferty w przypadku pełnomocnictwa sporządzonego uprzednio w formie pisemnej dopuszczalnym byłoby złożenie skanu takiego pełnomocnictwa w formie elektronicznego poświadczenia sporządzonego stosownie do art. 97 § 2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. - Prawo o notariacie, które to poświadczenie notariusz opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym bądź też opatrzenie skanu pełnomocnictwa sporządzonego uprzednio w formie pisemnej kwalifikowanym podpisem mocodawcy, w analizowanym przypadku p. B. S.

W konsekwencji, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołujący, na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie wykazał, aby osoba podpisująca ofertę p. A. S. została prawidłowo umocowana do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, skutkiem czego, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp złożona oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów prawa i podlega odrzuceniu.

W wyroku z dnia 8 października 2019 r., KIO 1883/19, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się natomiast do rozumienia zmiany treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp po 28 lipca 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że niezależnie od tego, iż treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp uległa zmianie, jej sposób rozumienia zmiany treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp po nowelizacji ustawy pozostał niezmieniony. Aktualne pozostaje stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej sprzed nowelizacji w zakresie: obligatoryjności takiego wezwania, jeśli zajdą wskazane w przepisie okoliczności oraz dopuszczalności tylko jednokrotnego wzywania wykonawcy o konkretny brakujący lub nieprawidłowy lub niepotwierdzający spełniania warunku udziału w postępowaniu (brak podstaw do wykluczenia, spełniania kryteriów selekcji) dokument. Jeśli po zastosowaniu ww. procedury, konkretny dokument nadal nie potwierdza, że spełniony został warunek udziału w postępowaniu lub brak jest podstaw do wykluczenia - wykonawca taki podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o właściwą podstawę prawną z art. 24 ustawy Pzp.

Z powyższego wynika, że regulacja wyrażona w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest jedyną regulacją określającą w sposób kompleksowy zasady wezwania o uzupełnienie dokumentów w przedmiocie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia (niezależnie, czy dotyczą one wykonawcy samodzielnie wykazującego ich spełnienie i brak podstaw do wykluczenia, czy też wykonawcy wykazującego spełnienie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy potencjału podmiotu trzeciego). Ustawa Pzp nie zawierała przed wejściem w życie ustawy nowelizacyjnej i nie wprowadziła w przepisach nowelizacyjnych odrębnego trybu wezwania o uzupełnienie dokumentów na potwierdzenie powyższych okoliczności względem wykonawców, którzy wykazują posiadanie wymaganych zasobów (spełnianie warunków udziału w postępowaniu) przy pomocy podmiotów trzecich.

W kontekście regulacji z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp może zatem jedynie określać sposób wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunków przy pomocy zasobów podmiotów trzecich. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wskazuje na możliwość zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty, w trakcie procedury weryfikującej posiadanie stosownych dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Wykonawca wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu podmiotu trzeciego, może albo dokonać stosownego uzupełnienia dokumentu dotyczącego podmiotu trzeciego zgłoszonego pierwotnie, albo skorzystać z dyspozycji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, tj. na okoliczność wezwania zmienić podmiot trzeci na inny lub samodzielnie spełnić warunek w zakresie udostępnianego zasobu. Stanowisko takie zostało wyrażone w opinii Urzędu Zamówień Publicznych „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych”. W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych nie była zasadna interpretacja, która skutkuje rozszerzenie podstaw prawnych regulujących zagadnienie uzupełniania dokumentów, w szczególności w zakresie zasady jednokrotnego uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykładnia systemowa nie pozwala bowiem na przyjęcie, że art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stanowi nową przesłankę uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób inny niż przewidziany w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp jedynie doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy w sytuacjach określonych w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołujący, który otrzymał wezwanie do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu podmiotu, na którego zasoby się powoływał, powinien był - w sytuacji gdy wobec tego podmiotu zachodziły podstawy wykluczenia - samodzielnie zastąpić ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązać się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia. Odwołujący, który zignorował wezwanie zamawiającego i nie złożył wymaganych dokumentów ani informacji, o których mowa w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie może następnie skutecznie domagać się kolejnego wezwania do dokonania czynności, o których mowa w tym przepisie.